Tráfico Privilegiado e Quantidade de Droga: O STJ Define nos Temas 1.154 e 1.241 Quando a Minorante do Art. 33, § 4º Pode Ser Afastada
Um réu primário, de bons antecedentes, é preso com uma quantidade expressiva de droga. Ele preenche, no papel, todos os requisitos do tráfico privilegiado. O juiz pode negar a redução de pena apenas pela quantidade apreendida? E se a quantidade for pequena, mas o réu tinha balança de precisão, embalagens fracionadas e um esquema sofisticado de armazenamento?
Essas duas perguntas foram respondidas pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos com tese vinculante, nos Temas 1.154 e 1.241, julgados em conjunto. A resposta organiza um dos pontos mais litigados do direito penal brasileiro: o tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e o peso que a quantidade de droga tem na decisão de conceder ou negar o benefício.
Se você estuda para concursos jurídicos das carreiras do Direito, dominar esse tema é condição para pontuar. O tráfico de drogas é a matéria que mais gera Habeas Corpus e recursos no STJ, e a aplicação da minorante é o ponto que reiteradamente chega aos tribunais superiores.
Neste artigo você vai compreender a natureza jurídica da minorante, distinguir o papel da quantidade de droga na primeira e na terceira fase da dosimetria, e dominar as duas teses fixadas pelo STJ com a precisão que as bancas exigem.
Tráfico Privilegiado: Conceito, Natureza Jurídica e Requisitos do Art. 33, § 4º
O tráfico privilegiado não é um tipo penal autônomo. É uma causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, que incide sobre o tráfico de drogas do caput e do § 1º do mesmo artigo. Essa qualificação dogmática é o primeiro ponto que separa candidatos preparados: trata-se de minorante, e não de figura típica privilegiada, o que define o momento de sua aplicação na dosimetria, a terceira fase.
O dispositivo estabelece que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. São quatro requisitos cumulativos: a ausência de qualquer um deles afasta o benefício. A pena mínima do tráfico, que é de quatro anos, pode ser reduzida para até um ano e oito meses com a aplicação da fração máxima de dois terços.
A redação original do § 4º vedava a conversão da pena em restritivas de direitos, mas essa parte do dispositivo teve sua execução suspensa pela Resolução nº 5/2012 do Senado Federal, após a declaração de inconstitucionalidade pelo STF. A vedação não subsiste.
Atenção para concursos: os quatro requisitos do tráfico privilegiado são cumulativos e o ônus argumentativo de afastá-los recai sobre a decisão judicial. A primariedade e os bons antecedentes são aferíveis objetivamente, mas a dedicação a atividades criminosas e a integração em organização criminosa exigem demonstração concreta. É exatamente sobre esses dois últimos requisitos que a quantidade de droga vai operar, como veremos.
A Quantidade de Droga na Dosimetria: Distinção Entre a Primeira e a Terceira Fase
Aqui está a distinção técnica que comanda todo o tema e que as bancas adoram cobrar. A quantidade de droga aparece em dois momentos distintos da dosimetria da pena, com funções diferentes, e confundir esses momentos é o erro que elimina candidatos.
Na primeira fase da dosimetria, a quantidade de droga é circunstância para a fixação da pena-base. O art. 42 da Lei nº 11.343/2006 determina que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
O art. 59 do CP, por sua vez, fornece o rol geral das circunstâncias judiciais: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias, consequências e comportamento da vítima. A Lei de Drogas, portanto, dá à natureza e à quantidade da droga peso preponderante sobre as circunstâncias genéricas na definição da pena-base.
Na terceira fase da dosimetria, a quantidade de droga reaparece, mas agora com outra função: a de servir como elemento para definir se o réu se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, requisitos negativos do § 4º. É nesse ponto que se situam os Temas 1.154 e 1.241.
Este é um ponto que pode definir sua questão: a mesma circunstância fática, a quantidade de droga, opera em dois planos. Na primeira fase, gradua a pena-base com preponderância legal. Na terceira fase, pode servir de fundamento para afastar a minorante. O STJ teve de enfrentar precisamente o risco de bis in idem e a extensão com que a quantidade, isoladamente, pode operar na terceira fase.
O Problema Enfrentado pelo STJ: O Que Cada Tema Discutia
Os dois temas foram julgados em conjunto porque tratam de faces do mesmo problema, mas com recortes distintos que você precisa saber diferenciar.
O Tema 1.154 discutia se a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, isoladamente consideradas, são suficientes, por si sós, para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado. A pergunta era sobre a suficiência autônoma da quantidade.
O Tema 1.241 discutia a possibilidade de utilização da quantidade e da variedade das drogas apreendidas para definir a fração da minorante, ou seja, o quantum da redução entre um sexto e dois terços.
A questão de fundo era a tensão entre duas posições. De um lado, a tese de que a quantidade de droga, sozinha, jamais poderia afastar a minorante, sob pena de presunção contra o réu. De outro, a tese de que quantidades muito expressivas são, por si mesmas, incompatíveis com a figura do pequeno traficante que a norma quis beneficiar. O STJ encontrou uma solução intermediária, condensada em duas teses, que adota um critério escalonado conforme a expressividade da quantidade.
As Teses Fixadas: O Critério Escalonado da Quantidade Expressiva
A 3ª Seção fixou duas teses vinculantes que estabelecem um regime de dois níveis. A lógica é a seguinte: quanto mais expressiva a quantidade, menor a exigência de elementos adicionais; quanto menos expressiva, maior a necessidade de outros indicadores concretos.
A primeira tese trata da quantidade expressiva como fundamento autônomo:
“A apreensão de quantidade de drogas de tal modo expressiva que, por sua dimensão, seja incompatível com a figura do traficante eventual ou do pequeno traficante configura fundamento idôneo para afastar a minorante do artigo 33, parágrafo 4º da Lei 11.343/2006.”
Nessa hipótese, a quantidade sozinha basta, porque revela materialmente que o agente não é o pequeno ou eventual traficante que a norma quis beneficiar.
A segunda tese trata da quantidade não expressiva, que só afasta a minorante quando associada a outros elementos:
“Fora dessa hipótese, a natureza e a quantidade de drogas podem afastar a minorante quando associadas a outros elementos do caso concreto, como o alto grau de profissionalismo, a sofisticada logística de transporte ou a complexa estrutura de armazenamento, dos quais se possa inferir, mediante fundamentação concreta, a dedicação do agente a atividades criminosas ou sua integração a organização criminosa.”
Uma observação sobre a fonte: o STJ julgou os temas em junho de 2026, e o texto das teses aqui transcrito segue a cobertura da imprensa jurídica especializada. O enunciado oficial e definitivo dependerá da publicação do acórdão no Diário da Justiça eletrônico, momento em que eventuais ajustes de redação devem ser conferidos.
Atenção para concursos: o STJ deliberadamente não definiu o que é quantidade expressiva. Reconheceu que o conceito é relativo e contextual. Nas apreensões da Justiça Federal, em regra mais volumosas, o limiar da expressividade é mais alto. Nas apreensões da Justiça Estadual, decorrentes em sua maioria de patrulhamento ostensivo, é possível que menos de um quilo seja considerado expressivo. A definição em concreto cabe ao juiz, que deve fundamentar. As bancas vão explorar a ausência de um número fixo: não existe quantidade objetiva legal que separe o privilegiado do não privilegiado.
O Núcleo das Teses: O Dever de Fundamentação Concreta
O verdadeiro trunfo do julgamento, e o ponto que o STJ posicionou como central, é a exigência de fundamentação concreta para afastar a minorante, em qualquer das duas hipóteses.
Na primeira tese, o juiz deve fundamentar por que aquela quantidade específica é expressiva a ponto de ser incompatível com o pequeno traficante. Não basta afirmar que a quantidade é grande: é preciso demonstrar, no caso concreto, a incompatibilidade com a figura beneficiada pela norma.
Na segunda tese, a exigência é ainda mais rigorosa, porque a quantidade não expressiva, sozinha, nunca basta. O juiz precisa apontar os elementos adicionais, o profissionalismo, a logística ou a estrutura de armazenamento, e a partir deles inferir, com fundamentação concreta, que o réu se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.
Esse desenho tem uma consequência prática que separa candidatos aprovados de reprovados: a decisão que afasta o tráfico privilegiado apenas com referência genérica à quantidade, sem demonstrar a expressividade ou os elementos associados, é nula por falta de fundamentação. O STJ transformou o dever de motivação no eixo de controle das decisões sobre a minorante.
Quadro Comparativo: As Duas Teses dos Temas 1.154 e 1.241
| Elemento | Quantidade expressiva (fundamento autônomo) | Quantidade não expressiva (fundamento associado) |
| A quantidade, sozinha, afasta a minorante? | Sim. A dimensão expressiva, incompatível com o pequeno ou eventual traficante, basta como fundamento idôneo | Não. A quantidade precisa estar associada a outros elementos do caso concreto |
| Elementos adicionais exigidos | Nenhum elemento adicional é necessário, dada a própria expressividade | Alto grau de profissionalismo, sofisticada logística de transporte ou complexa estrutura de armazenamento |
| O que se busca demonstrar | Incompatibilidade material com a figura do pequeno ou eventual traficante | Dedicação do agente a atividades criminosas ou integração a organização criminosa |
| Dever de fundamentação | Obrigatório: o juiz deve demonstrar concretamente a expressividade | Obrigatório e reforçado: o juiz deve apontar os elementos associados e deles inferir a dedicação ou integração |
| Definição de “expressiva” | Não há número legal fixo. O limiar é contextual: mais alto na Justiça Federal, podendo ser inferior a um quilo na Justiça Estadual. Cabe ao juiz justificar | |
Quadro Comparativo: A Quantidade de Droga na Primeira e na Terceira Fase
| Aspecto | Primeira fase (pena-base) | Terceira fase (minorante do § 4º) |
| Base legal | Art. 42 da Lei nº 11.343/2006 c/c art. 59 do CP | Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 |
| Função da quantidade | Graduar a pena-base, com preponderância sobre as circunstâncias do art. 59 do CP | Servir de fundamento para conceder, afastar ou graduar a fração da minorante |
| O que se decide | O quantum inicial da pena | Se o réu é pequeno ou eventual traficante e qual a fração de redução (1/6 a 2/3) |
| Cuidado técnico | A quantidade pesa na pena-base de forma preponderante | A mesma quantidade pode reaparecer, exigindo cautela para não configurar bis in idem sem fundamentação distinta |
Veja como o critério escalonado opera em dois cenários contrapostos:
Situação A: Um réu primário e de bons antecedentes é preso com trezentos quilos de cocaína em um caminhão com fundo falso. A quantidade é, por sua dimensão, incompatível com a figura do pequeno traficante. Aplica-se a primeira tese: o juiz pode afastar a minorante com fundamento autônomo na quantidade expressiva, desde que demonstre concretamente essa incompatibilidade. Não precisa de elementos adicionais.
Situação B: Um réu primário e de bons antecedentes é preso com cem gramas de maconha fracionadas em vinte porções, com balança de precisão e caderno de anotações de vendas. A quantidade, isoladamente, não é expressiva. Aplica-se a segunda tese: a minorante só pode ser afastada porque a quantidade está associada a elementos concretos, o fracionamento e a estrutura de comércio, dos quais se infere a dedicação à atividade criminosa, com fundamentação expressa.
Questão Simulada Comentada
(Estilo CESPE/Cebraspe)
Determinado réu, primário e de bons antecedentes, foi condenado por tráfico de drogas. Na sentença, o juiz afastou a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 utilizando como único fundamento a quantidade de droga apreendida, que não era expressiva, sem indicar qualquer outro elemento concreto. Com base nas teses fixadas pelo STJ nos Temas 1.154 e 1.241, assinale a alternativa correta.
(A) O afastamento da minorante está correto, pois a natureza e a quantidade de droga, isoladamente consideradas, são sempre suficientes para demonstrar a dedicação do réu a atividades criminosas.
(B) O afastamento da minorante é incorreto, pois, não sendo expressiva a quantidade, ela só pode afastar o benefício quando associada a outros elementos concretos dos quais se infira a dedicação a atividades criminosas ou a integração a organização criminosa.
(C) O afastamento da minorante é correto, pois a quantidade de droga, por já ter sido considerada na primeira fase da dosimetria, autoriza automaticamente a recusa do benefício na terceira fase.
(D) O afastamento da minorante depende exclusivamente da existência de outras ações penais em curso contra o réu, único critério admitido pelo STJ para reconhecer a dedicação a atividades criminosas.
(E) O afastamento da minorante é incorreto, pois a quantidade de droga jamais pode ser utilizada como fundamento para afastar o tráfico privilegiado, ainda que expressiva.
Gabarito: Alternativa B
Alternativa B — CORRETA. Reproduz fielmente a segunda tese dos Temas 1.154 e 1.241. Quando a quantidade não é expressiva, ela só afasta a minorante se associada a outros elementos do caso concreto, como profissionalismo, logística de transporte ou estrutura de armazenamento, dos quais se possa inferir, com fundamentação concreta, a dedicação a atividades criminosas ou a integração a organização criminosa. Como o juiz usou a quantidade não expressiva como fundamento único e sem outros elementos, o afastamento foi indevido.
Alternativa A — INCORRETA. Contraria diretamente a tese do STJ. A quantidade isoladamente considerada não é sempre suficiente. Só basta como fundamento autônomo quando for de tal modo expressiva que se mostre incompatível com a figura do pequeno ou eventual traficante. Fora dessa hipótese, exige elementos associados. A palavra sempre torna a alternativa incorreta.
Alternativa C — INCORRETA. A consideração da quantidade na primeira fase, para fixar a pena-base com base no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, não autoriza automaticamente a recusa do benefício na terceira fase. Pelo contrário, reutilizar a mesma circunstância sem fundamentação concreta e distinta pode configurar bis in idem. O STJ exige fundamentação específica para o afastamento na terceira fase.
Alternativa D — INCORRETA. O STJ não estabeleceu a existência de outras ações penais como critério único nem como critério exigido nos Temas 1.154 e 1.241. Esses temas tratam especificamente do papel da quantidade de droga. A alternativa inventa um requisito que não está nas teses fixadas.
Alternativa E — INCORRETA. A primeira tese é expressa em sentido contrário: a quantidade pode, sim, afastar a minorante como fundamento idôneo e autônomo quando for de tal modo expressiva que se revele incompatível com o pequeno ou eventual traficante. A palavra jamais torna a alternativa incorreta.
Fechamento Estratégico: O Que Memorizar para Sua Prova
Se você chegou até aqui, já está à frente de 90% dos concurseiros que estudaram esse tema apenas pela notícia do julgamento.
- O tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 é causa de diminuição de pena de um sexto a dois terços, aplicada na terceira fase da dosimetria, não tipo penal autônomo.
- São quatro requisitos cumulativos: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa.
- A quantidade de droga opera em dois planos: na primeira fase, gradua a pena-base com preponderância (art. 42 da Lei de Drogas c/c art. 59 do CP); na terceira fase, pode afastar a minorante.
- Primeira tese: quantidade de tal modo expressiva que seja incompatível com o pequeno ou eventual traficante é fundamento autônomo e idôneo para afastar a minorante.
- Segunda tese: quantidade não expressiva só afasta a minorante quando associada a outros elementos concretos, como profissionalismo, logística ou estrutura de armazenamento.
- Não há número legal fixo de quantidade expressiva: o limiar é contextual e cabe ao juiz justificar, sendo mais alto na Justiça Federal e podendo ser inferior a um quilo na Justiça Estadual.
- O eixo das duas teses é o dever de fundamentação concreta: decisão genérica que apenas menciona a quantidade, sem demonstrar expressividade ou elementos associados, é viciada.
- Reutilizar a mesma quantidade na primeira e na terceira fase sem fundamentação distinta pode configurar bis in idem.
Domine esse tema e transforme conhecimento em pontos na sua prova. Bons estudos e rumo à aprovação!
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