* Thiago de Paula Leite é procurador do Estado de São Paulo e professor de direito ambiental e agrário do Estratégia.
Tema 1.101
O Supremo Tribunal Federal decidiu, por unanimidade, que o regime de recuperação judicial e falência das empresas privadas não se aplica às empresas públicas e sociedades de economia mista, mesmo quando estas atuam em regime de concorrência com a iniciativa privada.
Este entendimento firmou-se no julgamento do Recurso Extraordinário 1.249.945, sob o rito da repercussão geral (Tema 1.101).
O caso em análise envolvia o recurso interposto pela Empresa Municipal de Serviços, Obras e Urbanização (ESURB) e pelo Município de Montes Claros contra uma decisão que negou o pedido de recuperação judicial da ESURB.
Análise jurídica
A lei nº 11.101/2005 regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.
O artigo 2º da referida lei aduz:
Lei nº 11.101/2005 Art. 2º Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista; II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.
O STF, ao final, considerou constitucional a exclusão prevista no art. 2º, inciso I, da Lei de Falências, que veda a aplicação do regime falimentar a empresas públicas e sociedades de economia mista.
Fundamentos centrais
As razões centrais para essa exclusão baseiam-se na natureza e finalidade dessas entidades estatais. Vejamos:
- Relevante Interesse Coletivo: as empresas públicas e sociedades de economia mista são criadas para atender a um relevante interesse coletivo ou a um imperativo de segurança nacional (Art. 173, caput, da Constituição Federal). A existência dessas entidades pressupõe, necessariamente, a presença de interesse público.
- Impedimento da Submissão: o interesse coletivo das empresas públicas impede sua submissão ao procedimento falimentar das empresas privadas. Retirar essa empresa do mercado, criada em função de interesse eminentemente público/coletivo, não cabe ao Estado-Juiz por argumentos genéricos de insolvência jurídica, mas sim ao Estado-Administração.
- Risco Socioeconômico: submeter essas empresas a uma solução normal de mercado poderia gerar graves perturbações socioeconômicas em razão das atividades exploradas e do interesse público envolvido.
- Impressão de Falência do Estado: a decretação de falência de uma empresa estatal, que tem o Estado como sócio principal, transmitiria a impressão de falência do próprio Estado, o que se considera inconcebível.
Outros fundamentos
Outro fundamento relevante invocado pela Suprema Corte é o Princípio do Paralelismo das Formas.
| O princípio do paralelismo das formas (ou simetria) determina que a alteração ou extinção de um ato jurídico deve ser feita pela mesma forma prescrita para a sua criação. |
- Extinção por Lei: a extinção dessas entidades estatais não pode decorrer de decretação judicial de falência, mas sim de lei específica, conforme o Art. 37, XIX, da Constituição.
CF/88
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
...
XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
- Simetria das Formas: para que se retire uma empresa estatal do mercado, deve haver uma lei específica disciplinando o processo de retirada, o pagamento aos credores e a liquidação da empresa. O princípio é claro: nasce por lei, morre por lei. A convolação em falência, após uma recuperação judicial, implicaria a extinção forçada da sociedade sem a necessária lei autorizadora, desrespeitando o interesse público.
- Regime Jurídico Misto Incompatível: o regime da Lei nº 11.101/2005 é visto como um sistema integral que não pode ser cindido. O procedimento falimentar não comporta uma “recuperação judicial ou falência flexibilizadas” para atender ao interesse público, sendo incompatível com a natureza da empresa pública.
Falência e recuperação judicial
Para concurso público, importante saber os conceitos de falência e recuperação judicial.
| Recuperação judicial | Falência |
| A recuperação judicial é um processo legal para empresas em crise financeira que buscam reestruturar suas dívidas e se recuperar para evitar a falência. O objetivo é preservar a atividade econômica, os empregos e a função social da empresa, renegociando os débitos com os credores por meio de um plano. Diferentemente da falência, que encerra as atividades, a recuperação judicial é uma forma de manter a empresa operando e produzindo. | A falência é um processo judicial que determina a liquidação de uma empresa que não tem mais condições de pagar suas dívidas. Ela ocorre quando a crise financeira da empresa é considerada irreversível, ao contrário da recuperação judicial, que se aplica a crises reversíveis. A falência é decretada quando o devedor for injustificadamente impontual no cumprimento de obrigação liquida, incorrer em execução frustrada ou praticar ato de falência |
Portanto, a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica (Art. 47, Lei 11.101/05).
Não podemos nos esquecer da recuperação extrajudicial, instituto previsto no nosso ordenamento jurídico.
| A recuperação extrajudicial é um processo de negociação direta entre uma empresa em dificuldades financeiras e seus credores para renegociar dívidas, sem a intervenção judicial inicial. Esse método, previsto na Lei de Recuperação de Empresas e Falências (Lei nº 11.101/2005), permite que a empresa busque soluções de forma mais ágil e menos onerosa, buscando a homologação judicial do acordo final para conferir segurança jurídica. |
Como já caiu em provas de concurso
Esse tema vem sendo constantemente cobrado em provas de direito empresarial. Vejamos:
Delegado PE – 2024 - A respeito de recuperação judicial e extrajudicial, assinale a opção correta. a) O devedor pode requerer recuperação judicial desde que não tenha, há menos de dois anos, obtido concessão de recuperação judicial. b) O plano de recuperação extrajudicial poderá contemplar o pagamento antecipado de dívidas que alcancem até vinte por cento do total sujeito à recuperação. c) Pode requerer recuperação judicial o devedor que não seja falido; caso o tenha sido, as responsabilidades daí decorrentes devem estar declaradas extintas, por sentença transitada em julgado. d) Estão sujeitos à recuperação extrajudicial todos os créditos existentes na data do pedido de recuperação extrajudicial. e) No momento do pedido de recuperação judicial, o devedor deve estar exercendo regularmente suas atividades há pelo menos cinco anos. Gabarito: C.
Delegado CE – 2025 - A respeito da recuperação judicial e da extrajudicial, assinale a opção correta. a) O processo de recuperação extrajudicial não abrange créditos trabalhistas. b) Empresas públicas e sociedades de economia mista estão sujeitas à recuperação extrajudicial. c) A rejeição do plano de recuperação judicial ou extrajudicial acarretará, de imediato, a decretação de falência. d) O É assegurado ao devedor em processo de recuperação judicial requerer a homologação de plano de recuperação extrajudicial simultaneamente. e) É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil. Gabarito: E.
Voltando ao julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, o voto condutor, proferido pelo Ministro Flávio Dino, destacou que a Lei nº 11.101/2005 oferece um tratamento diferenciado para diversas empresas (incisos I e II do Art. 2º), não apenas para os entes estatais, justificado pelas especificidades de sua atuação e pelas repercussões econômicas de suas crises.
Ao final, fixou-se a seguinte tese:
Tese do TEMA 1.101: “É constitucional o art. 2º, I, da Lei nº 11.101/2005 quanto à inaplicabilidade do regime falimentar às empresas públicas e sociedades de economia mista, ainda que desempenhem atividades em regime de concorrência com a iniciativa privada, em razão do eminente interesse público/coletivo na sua criação e da necessidade de observância do princípio do paralelismo das formas”
Ótimo tema que deve despencar nas provas daqui para frente. Portanto, atenção!
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