Progressão de regime em crime hediondo

Fala, pessoal, tudo certo? Hoje faremos um breve resumo sobre o assunto da Progressão de regime em crime hediondo, expondo, principalmente, o entendimento do STF (Supremo Tribunal Federal) e do STJ (Superior Tribunal de Justiça) quanto ao tema.

Desse modo, faremos algumas considerações iniciais sobre o assunto, apontando a base constitucional e legal necessária para seu entendimento.

Na sequência, abordaremos a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de regime inicial fechado e os requisitos legais para a progressão de regime.

Por fim, entraremos no tema específico deste artigo, abordando qual o percentual para a progressão de regime “em cada caso” de crime hediondo/equiparado.

Vamos ao que interessa!

Progressão de regime em crime hediondo

Base constitucional e legal

De início, é importante destacarmos que os crimes hediondos possuem previsão na própria Constituição Federal, a qual, em seu artigo 5º, inciso XLIII, veicula verdadeiro mandado constitucional de criminalização.

Isso porque determina que a lei deverá considerar crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, dentre outros, aqueles definidos como hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.

Duas observações quanto ao inciso XLIII do artigo 5º da CF:

1. Veja que não há menção à imprescritibilidade, o que só existe em relação aos crimes do inciso XLIV do mesmo dispositivo;

2. Repare, ainda, que o inciso XLIII não afirma que os crimes hediondos são insuscetíveis de indulto (cita apenas a graça e a anistia).
   
   No entanto, o Plenário do STF, no julgamento da ADI 2.795 MC, decidiu ser inconstitucional a possibilidade de que o indulto seja concedido aos condenados por crimes hediondos, de tortura, terrorismo ou tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, independentemente do lapso temporal da condenação.
   
   No mesmo sentido do que foi decidido pelo Supremo, aliás, é o artigo 2º, inciso I, da Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/1990).

Já no que diz respeito à progressão de regime, atualmente essa temática é regulada pela Lei de Execução Penal (LEP – Lei 7.210/1984), principalmente em seu artigo 112.

Inconstitucionalidade da obrigatoriedade de regime inicial fechado 

O § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/1990 afirma que a pena por crime hediondo será cumprida inicialmente em regime fechado.

No entanto, no julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 972, o STF fixou entendimento no sentido de que o § 1º é inconstitucional por ter fixado a obrigatoriedade do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal.

Tanto é que, nesse sentido, o STF aprovou o enunciado da Súmula Vinculante nº 26, que determinou que o juízo da execução observe a inconstitucionalidade do dispositivo acima quando da análise da progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, devendo avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.

O artigo 110 da LEP dispõe que o juiz, na sentença, estabelecerá o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade, devendo observar, para tanto, o artigo 33 do CP.

Progressão de regime e seus requisitos

Requisito subjetivo

Em resumo, o requisito subjetivo a ser cumprido pelo apenado para a progressão de regime é ter boa conduta carcerária. 

Nesse sentido, o artigo 112, § 1º, da LEP afirma que, em todos os casos, o apenado só terá direito à progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.

O STJ possui a compreensão de que, “para a progressão de regime, deve o reeducando preencher os requisitos de natureza objetiva (lapso temporal) e subjetiva (bom comportamento carcerário), nos termos do art. 112 da LEP”.

O Superior Tribunal de Justiça ainda entende que, com as inovações da Lei 10.792/2003, que alterou o art. 112 da LEP, afastou-se a exigência do exame criminológico para fins de progressão de regime. 

No entanto, o STJ também firmou entendimento no sentido de que o Magistrado de primeiro grau, ou o Tribunal a quo, diante das circunstâncias do caso concreto, podem determinar a realização da referida prova técnica para a formação de seu convencimento, desde que essa decisão seja adequadamente motivada.

É o que se depreende, de acordo com a Corte Cidadã, da Súmula Vinculante nº 26 do STF e da Súmula nº 439 do próprio STJ:

Súmula vinculante 26 – Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.

Súmula 439/STJ – DIREITO PENAL – EXECUÇÃO PENAL – Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.

Nesse sentido, o STJ, diante de um caso concreto, já entendeu ser possível o uso da avaliação psicossocial como instrumento de análise do requisito subjetivo para a progressão de regime.

Requisito objetivo

Como já antecipamos acima, o requisito objetivo para a progressão de regime diz respeito ao decurso temporal no cumprimento da pena.

Sobre esse assunto, o Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019) alterou de forma significativa, dentre outros diplomas normativos, a LEP.

Uma dentre as várias mudanças foi exatamente a alteração do período de pena cumprido (em percentual) para que o apenado possa alcançar a progressão de regime.

Algumas alterações foram para pior (novatio legis in pejus), mas, como veremos à frente, houve também alterações que acabaram beneficiando alguns réus (novatio legis in mellius). 

Atualmente, o artigo 112, caput, da LEP está assim redigido:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:    (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)       

I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;    (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       

II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;    (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       

III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)      

IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)      

V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;    (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)        

VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)        

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)      

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)       

VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)      

VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 

Progressão de regime em crime hediondo: o que o STF e o STJ decidiram nos Temas 1.169 e 1.084?

Entrando, agora, no coração de nossa análise, vejamos a controvérsia que chegou no STF, bem como a Tese fixada pelo Pretório Excelso:

Tema de Repercussão Geral nº 1.169 – Progressão de regime de pessoas condenadas por crime hediondo sem resultado morte, reincidentes não específicos, ante a publicação da Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime).

Descrição:

Recurso extraordinário em que se discute, à luz do artigo 5º, XLVI e LIV, da Constituição Federal, o percentual de cumprimento de pena aplicável, para fins de progressão de regime, de acordo com a nova redação do art. 112 da Lei de Execuções Penais (LEP), introduzida pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), aos condenados por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidentes não específicos, ante a omissão legal e os princípios da legalidade e da taxatividade da norma penal.

Tese:

Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (art. 5º, XXXIX, CF), a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no art. 112 da LEP não autoriza a incidência do percentual de 60% (inc. VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 da LEP (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico.

Além disso, é importante dizer que a mesma controvérsia já tinha chegado antes no STJ, a qual foi afetada no Tema Repetitivo nº 1.084:

Questão submetida a julgamento – Reconhecimento da retroatividade das alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019 nos lapsos para progressão de regime, previstos na Lei de Execução Penal, dada a decorrente necessidade de avaliação da hediondez do delito, bem como da ocorrência ou não do resultado morte e a primariedade, a reincidência genérica ou, ainda, a reincidência específica do apenado.

Tese Firmada – É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante.

Para entendermos melhor como a LEP, após o Pacote Anticrime, tratou a progressão de regime em crime hediondo, vamos montar uma tabela:

Da leitura dos incisos do artigo 112 da LEP relacionados aos crimes hediondos ou equiparados, parece que aparentemente todas as hipóteses estão cobertas, certo? Errado.

Isso porque no Direito Penal, quando se trata de reincidência, sempre existiu a diferenciação entre “reincidência genérica” e “reincidência específica”.

Note que os incisos do artigo 112 acima apenas tratam das hipóteses em que os réus são reincidentes específicos em crime hediondo ou equiparado. Em termos simples, são os casos em que o réu cometeu um crime hediondo/equiparado e depois cometeu outro crime hediondo/equiparado.

Por outro lado, a reincidência genérica ocorre nos casos tratados nos artigos 63 e 64 do Código Penal, isso é, o autor é reincidente na vida criminosa, e não em crimes de uma natureza específica.

Entretanto, de acordo com o STF e o STJ, a LEP, em sua nova redação, NÃO tratou dos casos em que autor tinha cometido um “crime comum” e agora cometeu um crime hediondo (reincidência genérica).

Sendo assim, como a LEP não tratou da questão da reincidência genérica, o STF e o STJ entenderam que, para esses casos, a Lei 13.964/2019 acabou assumindo caráter de novatio legis in mellius:

1. Não se pode aplicar o percentual mais gravoso de 60% aos reincidentes genéricos, devendo ser aplicado o percentual de 40% aos “novos criminosos” reincidentes genéricos;

2. O percentual de 40% também deve se aplicar àqueles já condenados sob a vigência do agora revogado § 2º do artigo 2º, da Lei 8.072/1990, que previa ⅗ (60%) se o apenado fosse reincidente (a reincidência aqui era genérica) – temos aqui a hipótese de novatio legis in mellius de que falamos acima.

Por fim, vale elencar alguns dos fundamentos para o STF e o STJ terem decidido nesse sentido:

• A leitura dos dispositivos legais (art. 112 e incisos, LEP) atinentes à progressão de regime permite constatar a existência de verdadeiro vácuo normativo;

• O Direito Penal incriminador não admite a analogia in malam partem, razão pela qual não se pode dizer que a reincidência do inciso VII possa também ser aplicada para os casos genéricos de reincidência;

• A norma mais benéfica deve retroagir mesmo para fatos criminosos passados (artigo 5º, XL, CF);

• Os princípios da legalidade e da taxatividade da norma penal (art. 5º, XXXIX, CF) preconizam que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.
  
  Portanto, tendo em vista a ausência de previsão aplicável a apenados condenados por crimes hediondos ou equiparados, mas reincidentes genéricos (condenação anterior por crime não hediondo ou equiparado), deve-se integrar a norma a partir de interpretação em benefício do réu, já que vedada a analogia in malam partem.

Conclusão

Portanto, pessoal, esse foi nosso breve resumo sobre o assunto da Progressão de regime em crime hediondo, expondo, principalmente, o entendimento do STF e do STJ quanto ao tema.

Vimos que, de acordo com o STF e com o STJ, a atual redação do art. 112 da LEP não autoriza a incidência do percentual de 60% (inc. VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime, devendo ser aplicado o percentual de 40% para esses casos, inclusive retroativamente.

Até a próxima!

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