O Superior Tribunal de Justiça, por meio de decisão monocrática proferida pelo Ministro Og Fernandes no HC 987.334/SP, reiterou importante entendimento sobre a aplicação temporal das normas de execução penal, especificamente quanto à exigência do exame criminológico para a progressão de regime prisional.
Em síntese, a decisão explicita a impossibilidade de aplicação retroativa de disposições processuais penais mais gravosas, mesmo quando disciplinam aspectos procedimentais da execução da pena.
Vamos entender exatamente sobre o que se trata e as consequências na Execução Penal.
Como o tema foi parar no STJ?
De início, o Juízo de Execução Penal havia deferido ao paciente a progressão ao regime aberto, com base na comprovação de bom comportamento carcerário, dispensando a realização do exame criminológico.
Contudo, o Tribunal de Justiça de São Paulo, ao julgar agravo interposto pelo Ministério Público, cassou a decisão e determinou o retorno do apenado ao regime semiaberto até a realização do referido exame, fundamentando-se na nova redação do art. 112, §1º, da Lei de Execução Penal, introduzida pela Lei nº 14.843/2024.
Na decisão agravada, o TJ-SP sustentou que as normas de execução penal têm natureza processual e, por isso, teriam aplicação imediata, mesmo quando mais gravosas, não estando sujeitas à vedação constitucional da irretroatividade da lei penal mais severa.
Ademais, o acórdão reconheceu a constitucionalidade da nova redação do art. 112, §1º, da LEP, afirmando que a exigência obrigatória do exame criminológico não viola direitos fundamentais do apenado.
Antes de tudo, vamos entender no que consiste o exame criminológico e as modificações da legislação.
A súmula 439 do STJ foi aprovada em 28/04/2010 (DJe 13/05/2010) e possui a seguinte redação:
Súmula 439-STJ: Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.
O que é exame criminológico?
Trata-se de um exame:
- feito no condenado
- por um profissional
- com o objetivo de verificar
- se este apenado tem aptidão física e psíquica para progredir de regime.
A doutrina afirma que se trata de um exame de cunho biopsicossocial do criminoso a fim de formar um diagnóstico de sua personalidade e, assim, obter um prognóstico criminal.
Desse modo, tem por objetivo detalhar a personalidade do delinquente, sua imputabilidade ou não, o teor de sua periculosidade, a sensibilidade à pena e a probabilidade de sua correção. (PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual esquemático de criminologia. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012).
A partir disso, o exame criminológico fornece subsídios para o magistrado decidir se deve ou não conceder a progressão de regime.
1.Redação original da LEP (Lei 7.210/1984): O exame criminológico era expressamente previsto como requisito para a progressão de regime.
2. Alteração pela Lei 10.792/2003: O exame criminológico deixou de ser obrigatório, mas permaneceu como possibilidade a critério do juiz, mediante decisão fundamentada. Esse entendimento foi consolidado na Súmula 439 do STJ e na Súmula Vinculante 26 do STF.
Súmula vinculante 26: Para efeito de progressão de regime de cumprimento de pena, por crime hediondo ou equiparado, praticado antes de 29 de março de 2007, o juiz da execução, ante a inconstitucionalidade do artigo 2º, parágrafo 1º da Lei 8.072/90, aplicará o artigo 112 da Lei de Execuções Penais, na redação original, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche ou não os requisitos objetivos e subjetivos do benefício podendo determinar para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.
- Mudança pela Lei 14.843/2024: Restaurou a obrigatoriedade do exame criminológico para todas as progressões de regime, introduzindo nova redação ao art. 112, §1º, da LEP, que passou a dispor:
"Em todos os casos, o apenado somente terá direito à progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento, e pelos resultados do exame criminológico, respeitadas as normas que vedam a progressão".
Veja abaixo a exigência feita pela Lei nº 14.843/2024 no que tange ao exame criminológico:
| TÍTULO V – DA EXECUÇÃO DAS PENAS EM ESPÉCIECAPÍTULO I – DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADESEÇÃO II – DOS REGIMES | |
| Antes da Lei 14.843/2024 | Depois da Lei 14.843/2024 |
| Art. 112. (…)§ 1º Em todos os casos, o apenado só terá direito à progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. | Art. 112. (…)§ 1º Em todos os casos, o apenado somente terá direito à progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento, e pelos resultados do exame criminológico, respeitadas as normas que vedam a progressão. (redação dada Lei nº 14.843/2023) |
| Art. 114. Somente poderá ingressar no regime aberto o condenado que:(…)II – apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames a que foi submetido, fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime. | Art. 114. Somente poderá ingressar no regime aberto o condenado que:(…)II – apresentar, pelos seus antecedentes e pelos resultados do exame criminológico, fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina, baixa periculosidade e senso de responsabilidade, ao novo regime. (redação dada Lei nº 14.843/2023) |
Como fica agora a súmula 439 do STJ?
Fica superada, em parte.
A súmula dizia que o juiz somente poderia exigir o exame criminológico se houvesse necessidade diante das peculiaridades do caso concreto, devendo, para isso, prolatar decisão fundamentada.
Com a Lei nº 14.843/2024, o juiz deverá exigir o exame criminológico em todas as situações de progressão de regime e, somente se for dispensar o exame, é que deverá fundamentar essa excepcionalidade com base nas peculiaridades do caso.
A Lei nº 14.843/2024 entrou em vigor no dia 11/04/2024.
A grande dúvida era, o exame criminológico pode ser aplicado para todos os crimes praticados antes do início da sua vigência? O que disse o STJ?
Não é possível a aplicação retroativa para crimes anteriores a sua vigência.
Em resumo: A nova legislação, ao tornar novamente obrigatório o exame criminológico, criou requisito adicional para a concessão da progressão de regime, representando indubitável agravamento da situação jurídica do condenado no curso da execução penal.
Isto é, a norma prevista no art. 112, § 1º, da LEP tem natureza penal, pois se trata de um benefício da execução da pena. Por isso, só pode ser aplicada conforme a legislação vigente no momento do crime (art. 4º do CP), salvo se for mais benéfica ao condenado, caso em que terá efeito retroativo (art. 2º, parágrafo único, do CP). Nesse sentido: STJ. 5ª Turma. HC 926.021, Rel. Min. Jesuíno Rissato, julgado em 5/8/2024.
Sobre a progressão de regime, o STF já decidiu que:
A lei que estabelece requisitos mais gravosos para concessão de progressão de regime não se aplica aos crimes cometidos antes da sua vigência. STF. 1ª Turma. RHC 221271 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9/5/2023.
No mesmo sentido, o STJ entendeu que a Lei nº 11.464/2007 não pode ser aplicada a crimes cometidos antes da sua vigência, considerando que impôs requisitos mais rigorosos para a progressão dos condenados por crimes hediondos.
A nova redação do § 1º do art. 112 da Lei de Execução Penal, dada pela Lei nº 14.843/2024, configura novatio legis in pejus, pois tornou obrigatória a realização do exame criminológico, acrescentando um requisito essencial e tornando mais demorada a análise para progressão de regime.
Dessa forma, essa alteração legislativa não pode ser aplicada retroativamente, pois atingiria fatos ocorridos sob a legislação anterior, violando o art. 5º, XL, da Constituição Federal e o art. 2º do Código Penal.
Inclusive, já há pensamento da 5ª Turma do STJ nesse sentido:
A alteração legislativa promovida pela Lei n. 14.843/2024, ao tornar obrigatório o exame criminológico para fins de progressão de regime, não pode ser aplicada retroativamente para atingir fatos praticados sob a égide da legislação anterior. STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 954.277-SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 4/12/2024 (Info 24 - Edição Extraordinária).
Eu não tenho dúvidas que isso vai despencar em provas!
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