A orfandade de filhos menores pode justificar o aumento da pena-base no homicídio? O STJ enfrentou a questão e fixou importante entendimento sobre as consequências do crime na dosimetria da pena.
Imagine que você está respondendo uma questão discursiva sobre dosimetria da pena em um homicídio simples. O juiz valorou negativamente as consequências do crime porque a vítima deixou três filhos menores, que ficaram órfãos.
A banca pergunta: essa valoração é idônea ou configura bis in idem? Se você hesitou na resposta, este artigo foi escrito para você.
As consequências do crime como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal são um dos pontos mais cobrados em provas de segunda fase e, ao mesmo tempo, um dos mais mal compreendidos pelos candidatos. A confusão entre o resultado inerente ao tipo e as consequências que o extrapolam elimina candidatos em provas discursivas de todas as carreiras jurídicas.
Neste artigo, você vai compreender o critério da extratipicidade que regula a valoração das consequências do crime, dominar a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça que confirmou ser idônea a valoração negativa pela orfandade de filhos menores da vítima de homicídio, distinguir essa hipótese das situações em que a valoração configuraria bis in idem inadmissível, aplicar as teses da Jurisprudência em Teses do STJ sobre circunstâncias judiciais e dominar o Tema Repetitivo 1318 sobre premeditação e culpabilidade. Leia até o final.
1. Sistema trifásico e as circunstâncias judiciais do Art. 59 do CP
O Código Penal adotou o sistema trifásico de aplicação da pena, estruturado no art. 68. Na primeira fase, o juiz fixa a pena-base com fundamento nas oito circunstâncias judiciais do art. 59, sempre dentro dos limites legais do tipo penal. Na segunda fase, incidem as agravantes e atenuantes genéricas. Na terceira fase, aplicam-se as causas de aumento e de diminuição de pena.
O art. 59 do Código Penal relaciona as circunstâncias judiciais que o magistrado deve considerar ao individualizar a pena-base: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias, consequências do crime e comportamento da vítima.
Cada uma dessas oito circunstâncias pode ser valorada favoravelmente, desfavoravelmente ou de forma neutra.
Atenção para concursos:
As circunstâncias judiciais do art. 59 do CP são distintas das circunstâncias agravantes e atenuantes dos arts. 61 a 65 do CP. Aquelas atuam na fixação da pena-base, na primeira fase. Estas incidem na segunda fase da dosimetria. A confusão entre as fases é pegadinha clássica em provas objetivas e causa erros sistemáticos em provas discursivas quando o candidato aplica circunstâncias na fase errada.
A Jurisprudência em Teses do STJ (Edição n. 26) consolidou a regra central sobre essa matéria na Tese 1:
O aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal.
Essa tese funciona como filtro duplo. De um lado, exige que a fundamentação seja concreta e específica, afastando valorações genéricas desvinculadas do caso real. De outro, incorpora o critério da extratipicidade diretamente na exigência de fundamentação: uma valoração que se apoia em elemento inerente ao tipo penal não é apenas materialmente equivocada — ela carece de fundamentação idônea, o que pode ensejar reconhecimento de nulidade da dosimetria.
Esse entendimento é o eixo sobre o qual gravitam todas as demais discussões sobre circunstâncias judiciais. Domine-o antes de qualquer outro ponto.
2. Consequências do Crime: O Critério da Extratipicidade
Das oito circunstâncias judiciais, as consequências do crime são aquelas que mais exigem raciocínio técnico preciso para serem aplicadas corretamente. O erro mais comum dos candidatos é valorar negativamente qualquer resultado produzido pelo delito, sem verificar se esse resultado já está contemplado na própria tipificação da conduta.
O critério que o STJ consagrou para aferir a legitimidade dessa valoração é o da extratipicidade. A avaliação negativa das consequências do crime é admissível quando o dano causado ao bem jurídico tutelado pela norma criminal, ou o prejuízo material ou moral experimentado pela vítima, for superior àquele inerente ao tipo penal. Em outras palavras: valoram-se negativamente as consequências que vão além dos efeitos que se confundem com a própria tipificação da conduta.
Isso significa que, se a consequência já integra a estrutura típica do crime, seja como elementar, seja como qualificadora ou causa especial de aumento de pena, sua valoração negativa na primeira fase da dosimetria configurará bis in idem. O mesmo resultado estaria sendo punido duas vezes: uma como componente do tipo e outra como circunstância judicial desfavorável.
- Exemplo prático 1: em um homicídio qualificado pela asfixia (art. 121, § 2º, III, do CP), o juiz não pode valorar negativamente as consequências do crime alegando que a vítima sofreu intensamente antes de morrer, pois esse sofrimento é inerente ao próprio meio qualificador eleito. Fazê-lo implicaria utilizar o mesmo dado fático para dois fins punitivos distintos, configurando bis in idem inadmissível.
- Exemplo prático 2: no mesmo homicídio qualificado, se a vítima era provedora de família numerosa e os filhos menores ficaram desamparados, essa circunstância não integra nenhuma elementar típica do art. 121 do CP. A orfandade é uma consequência do crime que extrapola o resultado típico e, portanto, pode ser valorada negativamente na fixação da pena-base.
A Tese 14 da Jurisprudência em Teses do STJ (Edição n. 26) complementa esse raciocínio ao enunciar que o expressivo prejuízo causado à vítima justifica o aumento da pena-base em razão das consequências do crime. Essa tese dialoga diretamente com o critério da extratipicidade: quando o crime produz um dano material ou moral que vai além do resultado típico e se revela de extensão significativa, a valoração negativa das consequências encontra fundamento sólido no art. 59 do CP. A orfandade de filhos menores é uma das expressões mais concretas desse prejuízo extratípico.
Atenção para concursos
O conceito de “expressivo prejuízo” não exige quantificação financeira precisa. O STJ reconhece que o prejuízo moral relevante, como a desestruturação familiar provocada pela orfandade, satisfaz o requisito. Questões que exigem prova de dano econômico documentado como condição da valoração negativa estão em desacordo com a jurisprudência.
3. Decisão do STJ: Orfandade como consequência extratípica do homicídio
Em julgamento realizado em 29 de abril de 2026, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, sob a relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, confirmou que a orfandade de filhos menores da vítima de homicídio, por si só, permite a valoração negativa das consequências do crime na fixação da pena-base.
O raciocínio central do tribunal parte de uma constatação objetiva: a orfandade dos filhos menores não corresponde a qualquer elementar típica do art. 121 do Código Penal, seja na forma simples seja na forma qualificada. Nenhuma das qualificadoras do § 2º do art. 121 pressupõe ou incorpora a existência de filhos menores da vítima como elemento do tipo. A circunstância fática da orfandade revela, portanto, maior desvalor do resultado do crime.
O STJ distinguiu claramente o resultado típico do homicídio, que é a morte de alguém, das consequências que esse resultado produz além da supressão da vida. A orfandade está nessa segunda categoria: é um efeito concreto do crime sobre terceiros, neste caso os filhos menores da vítima, que experimentam um prejuízo moral e material que não se confunde com o resultado elementar do tipo.
Atenção para concursos:
A decisão do STJ confirma que a orfandade dos filhos menores da vítima, por si só, já é suficiente para a valoração negativa. Não é necessário demonstrar outros danos adicionais ou prejuízo material mensurado nos autos. Esse ponto é frequentemente testado em questões que exigem a distinção entre necessidade de fundamentação idônea e exigência de prova de dano especial adicional. São coisas diferentes: fundamentação é obrigatória; prova de dano especial além da orfandade não é.
O tribunal reafirmou também a exigência de fundamentação idônea para a valoração, em consonância com a Tese 1 da Jurisprudência em Teses (Edição n. 26). Declarar genericamente que “a vítima deixou filhos menores” não é suficiente se a decisão não demonstrar a conexão entre esse dado concreto e o maior desvalor do resultado. A fundamentação precisa ser específica, embora o próprio fato da orfandade já carregue, em si, o conteúdo suficiente para justificar a valoração negativa quando devidamente explicitado.
4. Premeditação, Culpabilidade e a Distinção que Elimina Candidatos
O mesmo raciocínio de extratipicidade que orienta a valoração das consequências do crime se aplica a outra circunstância judicial frequentemente mal compreendida: a culpabilidade do art. 59 do CP. Antes de examinar a premeditação, porém, é indispensável fixar uma distinção que aparece cada vez mais em provas de segunda fase e que a maioria dos candidatos desconhece.
4.1 Culpabilidade normativa versus culpabilidade como circunstância judicial
A Tese 3 da Jurisprudência em Teses do STJ (Edição n. 26) estabelece que a culpabilidade normativa, que engloba a consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa e que constitui elementar do tipo penal, não se confunde com a circunstância judicial da culpabilidade do art. 59 do CP, que diz respeito à demonstração do grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta praticada.
Vamos destrinchar essa distinção, porque ela é exatamente o ponto que elimina candidatos em provas de segunda fase.
Na teoria analítica do crime, a culpabilidade é o terceiro substrato do conceito tripartite: fato típico, ilicitude e culpabilidade. Nesse plano dogmático, a culpabilidade normativa é integrada pela imputabilidade, pela consciência potencial da ilicitude e pela exigibilidade de conduta diversa. Quando o tipo penal exige que o agente tenha consciência da ilicitude ou que lhe fosse exigível conduta diversa como elementar expressa, esses dados já estão incorporados à estrutura típica do crime.
A circunstância judicial da culpabilidade do art. 59 do CP opera em plano completamente diverso. Aqui, o que se avalia não é se o agente tinha consciência da ilicitude ou se havia exigibilidade de conduta diversa como pressuposto da punição. O que se examina é o grau de reprovabilidade concreta da conduta praticada: quão censurável foi o comportamento do agente considerado em todas as suas particularidades? A resposta a essa pergunta é que fundamenta a valoração positiva ou negativa dessa circunstância judicial.
- Exemplo prático 3: em um crime culposo, a culpabilidade normativa da teoria do crime engloba a previsibilidade e a exigibilidade de conduta diversa como pressupostos da punição. Mas, ao fixar a pena-base, o juiz avalia a culpabilidade do art. 59 do CP sob um prisma diferente: quão grave foi a imprudência? O agente atuou com descaso extremo ou com negligência pontual? Essa gradação da censurabilidade é o que alimenta a circunstância judicial, não os elementos do tipo.
Detalhe crucial: se determinado elemento que compõe a culpabilidade normativa já está previsto expressamente como elementar do tipo penal, utilizá-lo para valorar negativamente a circunstância judicial da culpabilidade do art. 59 do CP configura bis in idem. A lógica é a mesma da extratipicidade das consequências do crime: o dado fático não pode ser punido duas vezes na mesma dosimetria.
4.2 Premeditação e Culpabilidade: O Tema Repetitivo 1318 do STJ
No Tema Repetitivo 1318, o STJ estabeleceu duas teses de observância obrigatória sobre a premeditação e sua relação com a culpabilidade na dosimetria da pena.
A primeira tese dispõe que a premeditação autoriza a valoração negativa da circunstância da culpabilidade prevista no art. 59 do Código Penal, desde que não constitua elementar ou seja ínsita ao tipo penal, nem seja pressuposto para a incidência de circunstância agravante ou qualificadora. A lógica é a mesma da extratipicidade: se a premeditação já está absorvida por outro elemento da dosimetria, ela não pode ser utilizada também para elevar a pena-base.
A segunda tese é igualmente relevante: a exasperação da pena-base pela premeditação não é automática. Ela reclama fundamentação específica acerca da maior reprovabilidade da conduta no caso concreto. O juiz não pode simplesmente afirmar que houve premeditação e daí concluir, sem mais, que a culpabilidade é desfavorável. É preciso demonstrar como a premeditação, naquele caso específico, revela censurabilidade concreta da conduta do agente acima do ordinário.
Atenção para concursos:
O Tema Repetitivo 1318 aplica-se em dois planos. Para provas objetivas, o ponto mais testado é a vedação da valoração automática da premeditação na culpabilidade. Para provas discursivas, a exigência de fundamentação concreta e específica é o argumento que diferencia respostas medianas de respostas que garantem pontuação máxima.
5. Tabela Comparativa: Valoração legítima versus Bis in Idem na dosimetria do homicídio
A tabela a seguir organiza as principais hipóteses sobre valoração de circunstâncias judiciais no homicídio, distinguindo os casos de valoração legítima daqueles em que há bis in idem inadmissível:
| Circunstância | Valoração | Fundamento |
|---|---|---|
| Orfandade de filhos menores da vítima | Legítima (consequências do crime) | Não é elementar do art. 121 do CP; revela maior desvalor do resultado |
| Expressivo prejuízo moral ou material à vítima | Legítima (consequências do crime) | Tese 14 STJ — prejuízo extratípico relevante justifica exasperação |
| Morte da vítima em si | Bis in idem | É o resultado elementar do homicídio; não pode ser valorada como consequência extra |
| Sofrimento inerente a qualificadora (ex.: asfixia) | Bis in idem | Já absorvido pela qualificadora do § 2º do art. 121 do CP |
| Premeditação sem qualificadora correlata | Legítima (culpabilidade) | Revela maior reprovabilidade da conduta; exige fundamentação específica |
| Premeditação como pressuposto de qualificadora | Bis in idem | Já integra o fundamento da qualificadora; valoração dupla inadmissível |
| Culpabilidade normativa prevista como elementar do tipo | Bis in idem | Tese 3 STJ — culpabilidade normativa e circunstância judicial do art. 59 não se confundem |
Detalhe crucial: Organizar a resposta discursiva nessa lógica binária, valoração legítima versus bis in idem, demonstra domínio dogmático e estrutura a resposta de forma que a banca consegue pontuar cada argumento com segurança. Esse é o conhecimento que separa candidatos aprovados de reprovados em provas de segunda fase.
Questão Simulada Comentada
Estilo CESPE/CEBRASPE:
“Em processo por homicídio simples, o juiz fixou a pena-base acima do mínimo legal, fundamentando a valoração negativa das consequências do crime no fato de a vítima ter sido a única provedora da família e ter deixado dois filhos menores em situação de vulnerabilidade. O réu impetrou habeas corpus alegando que a valoração configuraria bis in idem, pois a morte da vítima já é o resultado típico do homicídio. Assinale a alternativa correta.”
a) A valoração é ilegítima porque a morte da vítima e seus efeitos sobre a família são consequências naturais e previsíveis de qualquer homicídio, não se distinguindo do resultado típico do crime.
b) A valoração é ilegítima porque o art. 121 do Código Penal qualifica o homicídio em razão da situação das vítimas colaterais, impedindo a valoração autônoma na pena-base.
c) A valoração é legítima porque a orfandade de filhos menores não integra nenhuma elementar típica do art. 121 do Código Penal e revela maior desvalor do resultado do crime.
d) A valoração é legítima apenas se o juiz demonstrar que a morte da vítima causou danos materiais concretos, mensuráveis e documentados nos autos.
e) A valoração configura bis in idem porque as consequências para a família já fundamentam a qualificadora do motivo torpe prevista no art. 121, § 2º, I, do Código Penal.
Gabarito: Alternativa C
a) INCORRETA. O critério para aferir o bis in idem não é a previsibilidade da consequência, mas sua incorporação à estrutura típica do delito. A orfandade de filhos menores, ainda que previsível em homicídios, não é elementar do art. 121 do CP e, portanto, não se confunde com o resultado típico.
b) INCORRETA. O art. 121 do Código Penal não contém qualificadora relacionada à existência de filhos menores da vítima. As qualificadoras do § 2º do art. 121 do CP dizem respeito a motivos, meios e modos de execução e à conexão com outros crimes. A situação dos filhos da vítima não fundamenta qualquer qualificadora prevista no tipo.
c) CORRETA. O STJ pacificou que a orfandade de filhos menores da vítima, por si só, permite a valoração negativa das consequências do crime na dosimetria do homicídio. A circunstância não corresponde a qualquer elementar típica do art. 121 do Código Penal, seja na forma simples seja na qualificada, e vai além do resultado típico elementar do crime, que é a morte de alguém. Esse dado concreto revela maior desvalor do resultado e torna idônea a fundamentação da decisão judicial, em consonância com a Tese 1 da Jurisprudência em Teses do STJ (Edição n. 26), que exige fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal.
d) INCORRETA. O STJ não exige a demonstração de danos materiais concretos e mensuráveis como pressuposto da valoração. A orfandade dos filhos menores da vítima, por si só, já é suficiente para fundamentar a valoração negativa das consequências do crime. A Tese 14 da Jurisprudência em Teses do STJ (Edição n. 26) refere-se ao expressivo prejuízo como fundamento autônomo para a exasperação, sem exigir prova documental de valor econômico.
e) INCORRETA. A qualificadora do motivo torpe do art. 121, § 2º, I, do Código Penal refere-se ao móvel subjetivo do agente ao praticar o crime, não às consequências produzidas sobre terceiros após a morte da vítima. A orfandade dos filhos não fundamenta o motivo torpe e não há relação de identidade entre os institutos que configure bis in idem.
Fechamento Estratégico: O que memorizar para sua prova
Se você chegou até aqui, já está à frente de 90% dos concurseiros que estudam dosimetria da pena sem dominar o critério que separa valoração legítima de bis in idem.
🎯 A Tese 1 da Jurisprudência em Teses do STJ (Edição n. 26) consagra o filtro duplo: fundamentação concreta e específica, recaindo sobre elemento que extrapole o tipo penal. Valoração genérica e valoração de elemento típico são igualmente ilegítimas.
🎯 A orfandade de filhos menores da vítima de homicídio, por si só, permite a valoração negativa das consequências do crime na pena-base. Não integra nenhuma elementar do art. 121 do CP em nenhuma de suas formas.
🎯 Não é necessário provar dano material adicional além da própria orfandade. A circunstância, por si só, já é suficiente para fundamentar a valoração negativa.
🎯 A Tese 14 da Jurisprudência em Teses do STJ (Edição n. 26) confirma que o expressivo prejuízo causado à vítima justifica a exasperação da pena-base. Prejuízo moral relevante, como a desestruturação familiar pela orfandade, satisfaz esse requisito.
🎯 A Tese 3 da mesma edição estabelece distinção eliminatória: a culpabilidade normativa da teoria do crime (consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa) não se confunde com a circunstância judicial da culpabilidade do art. 59 do CP, que mede o grau de reprovabilidade concreto da conduta. Usar elemento da culpabilidade normativa já previsto como elementar do tipo para agravar a pena-base configura bis in idem.
🎯 O Tema Repetitivo 1318 do STJ dispõe que a premeditação autoriza a valoração negativa da culpabilidade do art. 59 do CP, desde que não seja elementar do tipo nem pressuposto de qualificadora ou agravante genérica.
🎯 A valoração negativa pela premeditação não é automática. Exige fundamentação específica sobre a maior reprovabilidade da conduta no caso concreto.
🎯 Toda valoração negativa de circunstância judicial exige fundamentação idônea, concreta e específica. Fundamentação genérica não satisfaz o requisito e pode ensejar reconhecimento de nulidade da dosimetria.
Para prova objetiva: o ponto mais testado é a identificação do bis in idem. Sempre verifique se a circunstância valorada negativamente já integra o tipo penal, qualificadora, agravante ou causa de aumento. Se sim, a valoração é ilegítima. Verifique também se há confusão entre culpabilidade normativa e culpabilidade como circunstância judicial do art. 59 do CP: essa distinção é frequentemente explorada em questões que parecem tratar de dois temas diferentes.
Para prova discursiva: estruture sua resposta em dois blocos. Primeiro, enuncie o critério da extratipicidade como regra geral aplicável às consequências do crime, ancorando-o na Tese 1 da Jurisprudência em Teses do STJ (Edição n. 26). Segundo, aplique o critério ao caso concreto, demonstrando que a orfandade não é elementar típica do homicídio em nenhuma de suas formas. Se o tema envolver culpabilidade, acrescente o terceiro bloco com a distinção da Tese 3. Encerre com a confirmação do posicionamento do STJ e a referência à exigência de fundamentação idônea. Essa estrutura entrega os pontos que a banca atribui a cada argumento.
Para aprofundar o tema da dosimetria da pena e as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, leia também nosso artigo sobre agravantes e atenuantes genéricas no sistema trifásico.
Domine esse tema e transforme conhecimento em pontos na sua prova. Bons estudos e rumo à aprovação!
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