A etapa objetiva do concurso para Juiz Substituto do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (TJ BA) foi realizada recentemente.
Agora, confira os possíveis recursos contra o gabarito preliminar elaborados pelos professores do Estratégia Carreira Jurídica.
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Possíveis recursos contra o gabarito preliminar do Concurso Magistratura BA
Questão 28
Cláudia Lima Marques, ao comentar a teoria do diálogo das fontes, faz referência expressa aos vieses das “influências recíprocas” e da “coerência derivada ou restaurada”:
“É o chamado ‘diálogo das fontes’ (di + a = dois ou mais; logos = lógica ou modo de pensar), expressão criada por Erik Jayme, em seu curso de Haia (Jayme, Recueil des Cours, 251, p. 259), significando a atual aplicação simultânea, coerente e coordenada das plúrimas fontes legislativas, leis especiais (como o CDC, a lei de seguro-saúde) e gerais (como o CC/2002), com campos de aplicação convergentes, mas não mais iguais.
Erik Jayme, em seu Curso Geral de Haia de 1995, ensinava que, em face do atual ‘pluralismo pós-moderno’ de um direito com fontes legislativas plúrimas, ressurge a necessidade de coordenação entre leis no mesmo ordenamento, como exigência para um sistema jurídico eficiente e justo (Identité culturelle et intégration: le droit international privé postmoderne. Recueil des Cours, II, p. 60 e 251 e ss.).
O uso da expressão do mestre, ‘diálogo das fontes’, é uma tentativa de expressar a necessidade de uma aplicação coerente das leis de direito privado, coexistentes no sistema. É a denominada ‘coerência derivada ou restaurada’ (cohérence dérivée ou restaurée), que, em um momento posterior à descodificação, à tópica e à microrrecodificação, procura uma eficiência não hierárquica, mas funcional do sistema plural e complexo de nosso direito contemporâneo, a evitar a ‘antinomia’, a ‘incompatibilidade’ ou a ‘não coerência’.
‘Diálogo’ porque há influências recíprocas, ‘diálogo’ porque há aplicação conjunta das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, seja complementarmente, seja subsidiariamente, seja permitindo a opção pela fonte prevalente ou mesmo permitindo uma opção por uma das leis em conflito abstrato – solução flexível e aberta, de interpenetração, ou mesmo a solução mais favorável ao mais fraco da relação (tratamento diferente dos diferentes)”. ( MARQUES, Claudia Lima. Manual de direito do consumidor. 2. ed. rev., atual. e ampl. Antonio Herman V. Benjamin, Claudia Lima Marques e Leonardo Roscoe Bessa. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 89/90, acessado em https://www.migalhas.com.br/depeso/171735/da-teoria-do-dialogo-das-fontes).
E do excerto doutrinário mencionado no enunciado não é possível estabelecer de forma objetiva a que viés o texto se refere, sobretudo diante da proximidade de conteúdo de um e de outro.
Assim, entende-se que a questão tem duas alternativas corretas: a letra C e a letra E, devendo ambas serem consideradas, ou, subsidiariamente, devendo a questão ser anulada.
Questão 30
Apontamos corretamente o gabarito (letra D), mas já sinalizamos na correção que a letra C também está certa:
Alternativa C: CORRETA. Cláusula que implique limitação de indenização (ainda que por aplicação de lei estrangeira) é nula de pleno direito. Art. 51, I, CDC. I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
Confira-se, nesta linha de entendimento:
RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS HOTELEIROS. PEDIDO DE RESCISÃO. NEGÓCIO. CELEBRAÇÃO NO EXTERIOR. PESSOAS FÍSICAS. DOMICÍLIO. BRASIL. RELAÇÃO DE CONSUMO. AUTORIDADE JUDICIÁRIA BRASILEIRA. COMPETÊNCIA. ART. 22, II, DO CPC/2015. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. ABUSIVIDADE. AFASTAMENTO. ARTS. 25, § 2º, E 63, § 3º, CPC/2015. RÉU. DOMICÍLIO NO BRASIL. GRUPO ECONÔMICO. TEORIA DA APARÊNCIA. SÚMULAS Nº 5 E 7/STJ. 1. A controvérsia resume-se a saber se a Justiça brasileira é competente para processar e julgar a ação de rescisão de contrato de negócio jurídico celebrado em território mexicano para ali produzir os seus efeitos, tendo como contratadas pessoas físicas domiciliadas no Brasil. 2. Compete à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações decorrentes de relações de consumo, quando o consumidor tiver domicílio ou residência no Brasil. 3. Em contratos decorrentes de relação de consumo firmados fora do território nacional, a justiça brasileira pode declarar nulo o foro de eleição diante do prejuízo e da dificuldade de o consumidor acionar a autoridade judiciária estrangeira para fazer valer o seu direito. 4. A justiça brasileira é competente para apreciar demandas nas quais o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil. 5. A revisão das matérias referentes à legitimidade da parte ré diante da existência de grupo econômico e à aplicação da teoria da aparência demandam a análise do conjunto fático-probatório e da interpretação de cláusulas contratuais, atraindo a incidência dos óbices das Súmulas nºs 5 e 7/STJ. 6. Na hipótese, os autores pactuaram contrato de prestação de serviços hoteleiros com sociedade empresária domiciliada em território estrangeiro, para utilização de Clube/Resort sediado em Cancun, no México. Houve a celebração de contrato de adesão, sendo os aderentes consumidores finais, com residência e domicílio no Brasil, permitindo à autoridade judiciária brasileira processar e julgar a ação de rescisão contratual. 7. Recurso especial provido. (RECURSO ESPECIAL Nº 1797109 – SP (2019/0038985-5) RELATOR : MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA).
Questão 34
A alternativa apontada como correta no gabarito preliminar foi a letra A, que indica que a rescisão de contrato coletivo com menos de 30 vidas (no caso proposto, duas vidas) deve ocorrer de forma justificada, AINDA QUE não seja por fraude ou inadimplemento. Ou seja: alternativa admite a possibilidade de rescisão do contrato por outras causas idôneas, para além da fraude e do inadimplemento.
Entendemos, contudo, que a assertiva contraria a tese fixada pelo STJ no Tema 1047 (. REsp 1841692/SP). É bem verdade que a tese ali firmada foi redigida em termos que poderiam sugerir a possibilidade de rescisão do contrato por qualquer motivação idônea, e não apenas por fraude ou inadimplemento (A resilição unilateral, pela operadora, do contrato de plano de saúde coletivo empresarial com menos de trinta beneficiários é válida, desde que apresentada motivação idônea.).
Contudo, a tese deve ser interpretada em conjunto com as demais conclusões do Acórdão paradigma, notadamente a conclusão (i):
(i) a vedação de resilição unilateral, prevista no art. 13, parágrafo único, II, da Lei 9.656/1998, incide sobre os planos individuais e familiares, ficando ressalvadas apenas as hipóteses de fraude ou de não pagamento da mensalidade, e desde que o consumidor seja comprovadamente notificado do inadimplemento;
(ii) os contratos coletivos empresariais de seguro ou plano de saúde com 30 (trinta) ou mais beneficiários podem ser objeto de suspensão de cobertura ou de rescisão unilateral imotivada, independentemente da verificação de fraude ou inadimplemento da contraprestação;
(iii) nos contratos coletivos empresariais com menos de 30 (trinta) usuários, a resilição unilateral deve possuir motivação idônea;
(iv) em qualquer uma dessas modalidades contratuais, a operadora deverá assegurar a continuidade dos cuidados assistenciais prescritos a usuário internado ou em pleno tratamento médico essencial à sua sobrevivência ou integridade física (Tema Repetitivo 1.082/STJ).
Ainda, na ementa do Acórdão do caso paradigma (REsp. 1841692/SP) o STJ fez constar expressamente o entendimento já consolidado de que os contratos “falsos coletivos” (aqueles com menos de 30 vidas) se equiparam aos contratos individuais ou familiares:
- A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece que os contratos de plano de saúde coletivo empresarial com menos de trinta (30) beneficiários possuem características híbridas, aproximando-se dos planos individuais ou familiares, devido à reduzida diluição de riscos e ao escasso poder de barganha da estipulante.
Assim, entendemos que, a despeito dos termos singelos em que a Tese do tema 1047 foi redigida, na verdade se aplicam para os contratos “falsos coletivos” as mesmas hipóteses de rescisão dos contratos individuais ou familiares: rescisão apenas por fraude ou inadimplemento.
Desta forma, defendemos que a alternativa correta é a letra C, devendo o gabarito ser modificado.
Questão 69
A questão deve ser anulada, pois não apresenta alternativa plenamente correta. O enunciado descreve hipótese que pode, em tese, caracterizar conduta vedada prevista no art. 73, V, da Lei nº 9.504/1997, uma vez que a dispensa de servidor temporário ocorreu em novembro de 2024 — período ainda compreendido entre os três meses anteriores ao pleito e a posse dos eleitos — sem comprovação regular de justa causa. Contudo, nenhuma das alternativas apresentadas traduz adequadamente a disciplina legal e a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral sobre o tema.
O art. 73, V, da Lei nº 9.504/1997 dispõe:
“São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais (…) V – nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito.”
A alternativa A está incorreta, pois o enunciado não trata de ocupante de cargo comissionado. Caio foi contratado temporariamente mediante processo seletivo, possuindo vínculo temporário com a Administração Pública. A jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral reconhece que a vedação do art. 73, V, da Lei das Eleições também pode alcançar servidores temporários e contratados precariamente, especialmente quando a dispensa ocorre sem justa causa no período vedado.
A alternativa B está incorreta, pois o fato de Caio possuir contratação temporária não afasta a incidência do art. 73, V, da Lei nº 9.504/1997. O TSE interpreta a expressão “servidor público” de maneira ampla para fins de proteção da igualdade de oportunidades no pleito eleitoral. Assim, a dispensa sem justa causa de contratado temporário durante o período vedado pode caracterizar conduta vedada eleitoral.
A alternativa C está incorreta, pois a vedação legal não se limita aos três meses anteriores ao pleito. O próprio art. 73, V, estabelece expressamente que a proibição se estende “até a posse dos eleitos”. Como a dispensa ocorreu em novembro de 2024, o ato ainda se situa dentro do período vedado para as eleições municipais de 2024.
A alternativa D está incorreta, pois o abuso de poder político exige análise da gravidade das circunstâncias do caso concreto. A jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, especialmente após a LC nº 135/2010, exige demonstração de gravidade suficiente para comprometer a legitimidade e a normalidade das eleições. Não se trata de ilícito de configuração objetiva absoluta. Além disso, o enunciado não descreve diretamente ação de investigação judicial eleitoral por abuso de poder, mas possível prática de conduta vedada do art. 73 da Lei das Eleições.
A alternativa E está incorreta, pois o art. 73, V, da Lei nº 9.504/1997 não se limita à nomeação de servidores públicos. O dispositivo abrange também contratação, admissão, dispensa sem justa causa, remoção, transferência, exoneração de ofício, supressão de vantagens e outros atos funcionais praticados no período vedado. Portanto, a alternativa restringe indevidamente o alcance normativo da regra eleitoral.
Desse modo, a questão não possui alternativa correta. A solução juridicamente adequada seria reconhecer que a dispensa de Caio, contratado temporário, pode configurar conduta vedada prevista no art. 73, V, da Lei nº 9.504/1997, em razão da ausência de comprovação regular da justa causa durante o período vedado eleitoral, sem prejuízo de posterior análise concreta da gravidade dos fatos para eventual configuração de abuso de poder político.
Questão 70
O entendimento do TSE é que a contratação de servidores públicos no período vedado configura, em regra, conduta vedada, nos termos do art. 73, V, da Lei nº 9.504/1997, quando ocorre na circunscrição do pleito, nos três meses que antecedem a eleição até a posse dos eleitos. A regra alcança nomeação, contratação, admissão, demissão sem justa causa, remoção, transferência, exoneração de ofício e atos que dificultem o exercício funcional do servidor.
A conduta tem natureza objetiva. Para o TSE, a infração se aperfeiçoa com a prática do ato descrito na norma, independentemente de prova de finalidade eleitoral ou de potencialidade lesiva. Essa lógica vale para a conduta vedada; eventual abuso de poder exige análise própria de gravidade.
A contratação somente escapa da vedação em hipóteses legais específicas. As principais exceções são: nomeação ou exoneração de cargo em comissão e designação ou dispensa de função de confiança; nomeação para cargos do Judiciário, Ministério Público, tribunais ou conselhos de contas e órgãos da Presidência; nomeação de aprovados em concurso público homologado antes do período vedado; contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviço público essencial, com prévia e expressa autorização do chefe do Poder Executivo; e transferência ou remoção de militares, policiais civis e agentes penitenciários.
O TSE interpreta a exceção de serviço público essencial de forma restritiva. Para a Corte, ela abrange apenas serviços ligados à sobrevivência, saúde ou segurança da população. O Tribunal exclui, como regra, contratações nas áreas de educação e assistência social dessa ressalva.
Mesmo quando a contratação envolve a área da saúde, o TSE não presume automaticamente a licitude. A Administração deve demonstrar que o serviço é essencial, inadiável e concretamente necessário, além de apresentar autorização prévia e expressa do chefe do Executivo. A simples lotação do servidor em secretaria de saúde não basta.
O TSE também entende que a vedação alcança contratações temporárias e até renovações de contratos temporários, pois a promessa de ingresso ou permanência no cargo pode servir como instrumento de influência eleitoral.
A apuração da conduta vedada ocorre, em regra, por representação eleitoral, com prazo até a diplomação, sem prejuízo de que os mesmos fatos possam, em situação mais grave e devidamente demonstrada, fundamentar discussão sobre abuso de poder político em ação própria.
Em síntese: contratar servidor no período vedado é ilícito eleitoral, salvo exceção legal expressa e comprovada. Previsão genérica em lei municipal não substitui a exigência de necessidade inadiável, essencialidade do serviço e autorização prévia e expressa do chefe do Executivo. Critério de resposta conforme fonte oficial e rastreabilidade documental.
Ac.-TSE, de 20/2/2025, no AgR-AREspE n. 060069311: configura conduta vedada prevista neste inciso a demissão de prestadores de serviços contratados no período proibitivo que, embora não detenham condição de servidor público em sentido estrito, tenham sido admitidos por meio de programa social para executar atividades típicas da administração pública, sem justa causa e imediatamente após as eleições.
Ac.-TSE, de 20/5/2003, no AgRgAg n. 4248: o fato de se tratar de contratação de pessoal para prestar serviços essenciais e inadiáveis não afasta a necessidade de que, no período a que se refere este inciso, haja expressa autorização por parte do chefe do Executivo.
Questão 91
Requer-se a anulação da questão 91, pois há duas alternativas corretas.
A alternativa B está correta porque reproduz a regra geral do art. 149 da Lei nº 14.133/2021:
“Art. 149. A nulidade não exonerará a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que houver executado até a data em que for declarada ou tornada eficaz, bem como por outros prejuízos regularmente comprovados, desde que não lhe seja imputável, e será promovida a responsabilização de quem lhe tenha dado causa.”
Ou seja, mesmo que o contrato administrativo seja nulo, a Administração deve indenizar aquilo que foi efetivamente executado, para evitar enriquecimento sem causa.
Contudo, a alternativa E também está correta, pois aplica ao caso concreto o entendimento do STJ sobre contrato verbal, ausência de licitação e subcontratação sem autorização:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO VERBAL. SUBCONTRATAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO. (…) OBRIGAÇÃO DE O ENTE PÚBLICO EFETUAR O PAGAMENTO PELOS SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.
(…)
5. A jurisprudência do STJ é de que, mesmo que seja nulo o contrato realizado com a Administração Pública, por ausência de prévia licitação, é devido o pagamento pelos serviços prestados, desde que comprovados (…), sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.
6. O STJ reconhece que, ainda que ausente a boa-fé do contratado e que tenha ele concorrido para nulidade, é devida a indenização pelo custo básico do serviço, sem qualquer margem de lucro.
7. A inexistência de autorização da Administração para subcontratação é insuficiente para afastar o dever de indenização (…), desde que provada a existência de subcontratação e a efetiva prestação de serviços, ainda que por terceiros, e que tais serviços se reverteram em benefício da Administração.”
(STJ, REsp n. 2.045.450/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/06/2023, DJe de 28/06/2023).
A alternativa E afirma justamente que, no caso de contrato verbal e sem licitação, o ente público deve indenizar a efetiva prestação dos serviços, desde que comprovada a subcontratação e a reversão em benefício da Administração. Essa redação corresponde ao entendimento do STJ no REsp n. 2.045.450/RS.
Portanto, a alternativa B está correta pela literalidade do art. 149 da Lei nº 14.133/2021, enquanto a alternativa E também está correta pela jurisprudência específica do STJ aplicada ao caso concreto.
Diante da existência de duas respostas juridicamente corretas, requer-se a anulação da questão 91.
Saiba mais: Concurso Magistratura BA
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