Cargos públicos que permitem advogar

Fala, pessoal, tudo bem? Hoje vamos abordar o assunto acerca dos cargos públicos que permitem que o servidor dele ocupante advogue.

Para tanto, abordaremos os cargos ocupados por servidores que trabalham na Prefeitura, no Ministério Público, no Judiciário e em outras atividades sobre as quais há lei ou jurisprudência disciplinando o tema.

Além disso, também veremos se o servidor concursado, mesmo não tendo OAB, pode advogar.

Vamos lá!

Considerações iniciais

Primeiramente, é importante destacar que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XIII, veicula a seguinte norma de eficácia contida:

Art. 5º. (…)
XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

Sendo assim, em regra, qualquer pessoa pode exercer qualquer profissão. Todavia, quando a legislação exigir determinadas qualificações profissionais, o exercício daquele labor fica condicionado ao preenchimento de tais requisitos.

Com efeito, a profissão de advogado não é diferente.

A Lei 8.906/1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), assim estipulou em seu artigo 8º:

Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário:
I – capacidade civil;
II – diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada;
III – título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro;
IV – aprovação em Exame de Ordem;
V – não exercer atividade incompatível com a advocacia;
VI – idoneidade moral;
VII – prestar compromisso perante o conselho.
Como se vê, a aprovação no Exame de Ordem é um dos requisitos necessários. Sendo assim, ainda que se trate de servidor público concurso, se “não tiver OAB”, NÃO poderá advogar.

A partir deste momento, vamos focar no inciso V do artigo 8º, que afirma expressamente que, para ser inscrito como advogado, é necessário que o indivíduo não exerça atividade incompatível com a advocacia.

Todavia, a pergunta de milhões que agora nos resta é:

– O que é considerado atividade incompatível com a advocacia?

Além disso, há casos previstos em lei que, mesmo que não se considere atividade incompatível, haverá impedimento para o exercício da advocacia.

É a partir desses questionamentos que prosseguiremos nossa análise. Vamos lá!

Servidor público pode advogar?

Pessoal, em regra nossa resposta será SIM. Todavia, há diversas exceções.

Isso porque os artigos 27 a 30 do Estatuto disciplinam várias hipóteses em que agentes públicos são proibidos de exercer a advocacia.

Ademais, para as hipóteses em que o Estatuto descreve como atividade incompatível, haverá proibição TOTAL para o exercício da advocacia.

Por outro lado, tratando-se de hipótese de impedimento, haverá proibição PARCIAL para o exercício da advocacia.

Atividades incompatíveis com a advocacia

A partir de agora iremos elencar e explicar os incisos constantes do artigo 28 da Lei 8.906/1990:

Cargos eletivos

I – Chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais;

É o caso do Presidente da República, dos Governadores de Estado e DF e dos Prefeitos municipais.

Ademais, notem que a outra menção é para os membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais, e NÃO para qualquer membro do Poder Legislativo.

Isso porque os demais membros do Poder Legislativo continuam mantendo sua capacidade postulatória, ficando apenas IMPEDIDOS de exercer a advocacia em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.

Membros do Judiciário, Ministério Público e Cortes de Contas

II – Membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta;
IV – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro;

Quando o inciso II fala em “Membros” ele se refere aos cargos “principais” de cada um dos órgãos e entidades citados. Sendo assim, membros do Poder Judiciário se referem aos juízes, desembargadores e ministros; por sua vez, membros do MP são os promotores e procuradores; etc.

Essa vedação, aliás, decorre até mesmo de previsão constitucional (art. 95, parágrafo único, V, CF; e art. 128, § 5º, II, “b”, CF).

Em seu turno, o inciso IV abrange os servidores desses órgãos, bem assim aqueles que exercem serviços notariais e de registro.

Sobre o tema, o STF, no julgamento da ADI 5235/DF, firmou o entendimento segundo o qual:

(…) 2. As incompatibilidades previstas no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº 8.906/94) restritivas do exercício da advocacia por analistas, técnicos e auxiliares do Poder Judiciário e do Ministério Público da União configuram restrições adequadas e razoáveis à liberdade de exercício profissional por traduzirem expressão de valores constitucionalmente protegidos. (…)

(STF. ADI 5235, Relatora Ministra Rosa Weber, Tribunal Pleno, julgado em 14/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 23-06-2021 PUBLIC 24-06-2021)

No mesmo sentido, a Lei 13.316/2016 dispõe em seu artigo 21, bem como a revogada Lei 11.415/2006 dispunha também em seu artigo 21.

Entretanto, quando do julgamento da ADI 1127/DF, o STF entendeu que a incompatibilidade com o exercício da advocacia não alcança os juízes eleitorais e seus suplentes, em face da composição da Justiça eleitoral estabelecida na Constituição.

Referida compreensão, todavia, vale apenas para os juízes eleitorais e suplentes que não exerçam funções judicantes incompatíveis com a advocacia. Exemplo: advogados nomeados para serem ministros do TSE (art. 119, II, CF); desembargadores de TREs (art. 120, § 1º, III, CF).

Portanto, temos uma resposta para uma de nossas perguntas principais: Quem trabalha no Ministério Público e no Poder Judiciário NÃO pode advogar.

Demais atividades incompatíveis

As demais hipóteses de atividades incompatíveis são as seguintes, que visam, principalmente, impedir o exercício da advocacia em conflito de interesses em atividade estatal que, direta ou indiretamente, exerça influência na advocacia:

III – Ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;
V – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza;
VI – militares de qualquer natureza, na ativa;
VII – ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais;
VIII – ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.

Recentemente, no que se refere à atividade de servidor ocupante de cargo público de agente de trânsito, o STJ entendeu-a como inserta no inciso V acima, fixando a seguinte tese jurídica para o Tema Repetitivo nº 1.028:

“O exercício da advocacia, mesmo em causa própria, é incompatível com as atividades desempenhadas por servidor ocupante de cargo público de agente de trânsito, nos termos do art. 28, V, da Lei 8.906/94”.

Em igual sentido, o STJ entende em relação à atividade de ocupante do cargo de guarda portuário, bem assim com o de guarda municipal e o de agente penitenciário.

Por fim, é importante explicitar que a advocacia, nos casos acima, é VEDADA mesmo que seja em causa própria.

Outrossim, a incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente.

Atividades que geram impedimento ao exercício da advocacia

Por sua vez, os casos de impedimento ao exercício da advocacia estão descritos no artigo 30 do Estatuto da OAB:

Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia:
I – os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;
II – os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.
Parágrafo único. Não se incluem nas hipóteses do inciso I os docentes dos cursos jurídicos.

Portanto, em regra, os servidores públicos da Administração Direta e Indireta podem exercer a advocacia, desde que não o façam contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora.

Sendo assim, conclui-se que quem trabalha na Prefeitura pode advogar, desde que NÃO o faça contra a Administração Direta (Município respectivo) ou Indireta (Autarquias e Fundações Públicas) e desde que suas funções NÃO sejam uma daquelas que implicam incompatibilidade com a advocacia, como a de guarda municipal, agente de trânsito, etc.

Contudo, a “exceção da exceção” fica por conta dos docentes dos cursos jurídicos.

Como forma de exemplo prático, vejamos o seguinte caso julgado pelo STJ:

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ANALISTA DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. OFENSA AO ART. 28, III DA LEI 8.906/1990 (ESTATUTO DA OAB). A ATIVIDADE DE ANALISTA DO BANCO CENTRAL DO BRASIL NÃO É INCOMPATÍVEL COM NENHUM DOS IMPEDIMENTOS, ESTABELECIDOS NO ESTATUTO DA OAB, EXCETO O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA QUE O REMUNERA. AGRAVO INTERNO DA OAB/RJ A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A atividade exercida pelo recorrente – Analista do Banco Central – não se enquadra nos casos taxativos de incompatibilidade previstos no art. 28 e incisos da referida lei, estando apenas impedido de exercer a advocacia contra a Fazenda Pública que o remunera (art. 30, I da Lei 8.906/1994).
2. Importante ressaltar que a Lei 9.650/1998, ao dispor sobre a carreira dos Servidores do Banco Central do Brasil, veda, tão somente, o exercício da advocacia aos Procuradores do Banco Central (art. 17-A, I).
3. É importante ressaltar que o Judiciário deve coibir as condutas em desarmonia com a natureza das coisas, já que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade se aplicam como uma mera ao caso concreto, porquanto é descabida a proibição de um direito – se adquirido de modo regular (passar na 1a. e 2a. fases da OAB) – por meras suposições, haja vista que, no mundo do possível, tudo é realmente provável. Por outro lado, também merece destaque a valiosa orientação de que condutas que restrinjam direitos devem ser aplicadas restritivamente, evitando-se os excessos. A regra deve ser, sempre, a liberdade; a proibição é, sempre, a exceção.
4. Agravo Interno da OAB/RJ a que se nega provimento.
(STJ, AgInt no AREsp n. 690.589/RJ, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 12/11/2019, DJe de 22/11/2019, grifei)

Ademais, a hipótese do inciso II já abordamos quando tratamos do inciso II do artigo 28 acima.

Por fim, é essencial destacar o artigo 29 do Estatuto:

Art. 29. Os Procuradores Gerais, Advogados Gerais, Defensores Gerais e dirigentes de órgãos jurídicos da Administração Pública direta, indireta e fundacional são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura.

Conclusão

Portanto, pessoal, esse foi nosso breve estudo acerca de quais cargos públicos permitem o exercício da advocacia, com foco nos cargos do Ministério Público, Judiciário e de Prefeituras.

Por fim, não deixe de conferir a literalidade dos dispositivos aqui mencionados.

Até a próxima!

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