* Thiago de Paula Leite é procurador do Estado de São Paulo e professor de direito ambiental e agrário do Estratégia.
Entenda o que aconteceu
Um casal foi flagrado praticando sexo no topo do Panteão da Pátria e da Liberdade Tancredo Neves. E tudo isso com vista para o Supremo Tribunal Federal. Detalhe: o monumento é um dos mais vigiados e seguros da capital federal.
O Panteão da Pátria integra o Conjunto Cultural Três Poderes criado em 07/09/1986 para homenagear os heróis nacionais – aqueles que possuíram ideais de liberdade e democracia. O Panteão consagra, também, a memória de Tiradentes, Patrono Cívico da Nação Brasileira. Edificação de arquitetura modernista, projetado por Oscar Niemeyer.
A 5ª Delegacia de Polícia (Área Central), responsável pela região, informou que não houve nenhum tipo de registro do ocorrido. Já o 6º Batalhão da Polícia Militar informou que patrulha a área, mas não recebeu nenhum tipo de acionamento relacionado às imagens gravadas na praça.
Análise jurídica
Ato obsceno
À primeira vista, o casal acabou praticando o crime de ato obsceno, tipificado no artigo 233, do código penal, com a seguinte redação:
CP
Art. 233 - Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
Podemos dizer, portanto, que o crime de ato obsceno consiste em praticar atos que ferem o sentimento de pudor da coletividade em locais públicos ou abertos ao público, como praças, ruas ou estabelecimentos comerciais, com conotação sexual.
A finalidade principal da previsão do crime de ato obsceno é proteger a moralidade pública e o decoro social, coibindo condutas que possam ferir o senso médio de decência da sociedade.
No código penal, está inserido no Capítulo “Do ultraje público ao pudor”, que faz parte do Título relacionado aos crimes contra a dignidade sexual, a exemplo dos crimes de violação sexual mediante fraude, assédio sexual, corrupção de menores e casa de prostituição.
Em seguida, exemplos de atos que podem ser considerados ultraje público ao pudor:
- Prática de sexo em local público;
- Exposição das partes íntimas em público;
- Exibição de material obsceno em público.
Pode-se entender dignidade sexual, que é um direito fundamental do ser humano, como a própria condição humana no âmbito das relações sexuais, envolvendo o respeito e a preservação da sexualidade.
É à preservação desse inestimável valor que os crimes contra a dignidade sexual se voltam, garantindo sua indisponibilidade e plena observância.
Requisitos
A configuração do ato obsceno requer a cumulação de três requisitos fundamentais, na precisa lição do professor Allan Joos:
1º) Prática de ato obsceno -> A lei não define expressamente o que se considera ato obsceno, cabendo à doutrina e à jurisprudência estabelecer critérios. Trata-se, assim, de elemento normativo que exige uma valoração específica e que a autoridade judiciária precisa avaliar por ocasião da decisão. Em regra, são consideradas obscenas as práticas de cunho sexual realizadas em local público ou acessível ao público, como beijos extremamente lascivos, masturbação, nudez completa e relações sexuais.
2º) Local público ou exposto ao público -> Para o preenchimento deste requisito, a conduta deve ocorrer em um espaço acessível ao público. Isso vale também para lugares restritos, como um camarote em um evento carnavalesco que é o caso em questão. Mesmo que o local não seja completamente aberto, o simples fato de ser visível a terceiros pode caracterizar a infração.
3º) Dolo -> O agente deve ter plena consciência de que está praticando um ato obsceno em local público ou exposto ao público. O crime não admite a modalidade culposa, ou seja, não há punição para atos praticados por imprudência ou negligência.
Aliás, não confundir o crime de ato obsceno com o crime de importunação sexual.
O crime de importunação sexual possui previsão no artigo 215-A, do Código Penal, e foi introduzido pela lei nº 13.718/2018, com a seguinte redação:
CP Importunação sexual Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro: Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave.
O ato obsceno ofende a moralidade pública e o pudor coletivo, enquanto a importunação sexual fere a dignidade sexual de um indivíduo específico, exigindo a ausência de consentimento da vítima.
No caso do sexo praticado no Panteão, a conduta fere a coletividade, na medida em que praticada em público, em plena luz do dia, causando grande constrangimento a quem a presenciou.
Crime de menor potencial ofensivo
Segundo o art. 61, da Lei nº 9.099/95, consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.
Portanto, considera-se o crime de ato obsceno como de menor potencial ofensivo, sendo processado no âmbito dos Juizados Especiais Criminais, conforme previsto na Lei nº 9.099/95, já que sua pena máxima é de 1 ano.
Em decorrência desse enquadramento, os infratores desse crime terão para si todos os benefícios previstos na referida norma, dentre eles o instituto da transação penal e da suspensão condicional do processo.
Podemos concluir, portanto, que o sexo praticado no Panteão da Pátria, em plena luz do dia, não se insere no âmbito da liberdade individual, caracterizando o crime de ato obsceno por ferir a moralidade pública e o pudor coletivo.
Tema que pode surgir em provas de direito penal e processual penal. Portanto, muita atenção!
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