* Thiago de Paula Leite é procurador do Estado de São Paulo e professor de direito ambiental e agrário do Estratégia.
Decisão do STJ
Em julgamento recente, a 6ª turma do Superior Tribunal de Justiça proferiu uma decisão marcante ao absolver um homem condenado por estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal).
CP
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena – reclusão, de 10 (dez) a 18 (dezoito) anos, e multa.
Por maioria de votos, o colegiado aplicou a técnica do distinguishing (distinção). O entendimento foi de que as particularidades fáticas do caso concreto afastavam a aplicação automática da jurisprudência consolidada da Corte (HC 860.538).
O distinguishing (ou distinção) é uma técnica jurídica utilizada por juízes e tribunais para demonstrar que um caso em julgamento possui particularidades fáticas ou jurídicas que o diferenciam de um precedente ou súmula já consolidados. Quando um tribunal aplica o distinguishing, ele conclui que a regra geral estabelecida anteriormente não deve ser aplicada àquela situação específica devido às suas características únicas.
O contexto do caso e a condenação original
O paciente do habeas corpus havia sido condenado a uma pena de 9 anos e 3 meses de reclusão por manter conjunção carnal com uma vítima menor de 14 anos.
A defesa, no entanto, argumentou que o caso não se tratava de um abuso comum, mas de um relacionamento amoroso estável que resultou no nascimento de um filho. Além disso, sustentou que a prova colhida indicava que a jovem já poderia ter 14 anos no momento das primeiras relações.
O voto do relator: atipicidade material e derrotabilidade
O ministro Sebastião Reis Jr., relator do caso, fundamentou seu voto na teoria da derrotabilidade do enunciado normativo.
Segundo este entendimento, a tipicidade penal não deve ser analisada apenas sob o aspecto formal (a letra fria da lei), mas também sob o aspecto material, avaliando-se o real desvalor da conduta e a extensão da lesão ao bem jurídico tutelado.
A teoria da derrotabilidade (defeasibility) do enunciado normativo estabelece que regras jurídicas válidas podem ter sua aplicação afastada em casos concretos excepcionais, quando sua incidência literal contrariar a finalidade da norma ou valores superiores (como justiça ou equidade). Não se trata de revogação, mas de uma exceção não prevista expressamente pelo legislador.
O relator foi enfático:
“Deve ser avaliado o desvalor representado pela conduta humana, bem como a extensão da lesão causada ao bem jurídico tutelado.”
Os principais fundamentos para a absolvição foram:
- Constituição de núcleo familiar: o acusado e a vítima formaram uma família estável e tiveram um filho.
- Ausência de vulneração relevante: o relator considerou que, diante do contexto familiar, não houve uma afetação relevante à dignidade sexual da jovem que justificasse a sanção penal.
- Proteção constitucional da família: ponderou-se que a manutenção da prisão desestruturaria uma entidade familiar protegida pela Constituição, deixando a mãe e a criança desamparadas.
Com base nesses pontos, o ministro reconheceu a atipicidade material da conduta, fundamentando a absolvição no art. 386, III, do Código de Processo Penal.
CP
Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
...
III - não constituir o fato infração penal;
A divergência: rigor legislativo e Súmula 593
A divergência foi aberta pelo ministro Rogerio Schietti Cruz, que defendeu a aplicação objetiva do art. 217-A do CP.
Para a corrente vencida, o entendimento consolidado no Tema 918 e na Súmula 593 do STJ estabelece que o consentimento da vítima ou a existência de relacionamento amoroso não afastam a configuração do crime de estupro de vulnerável.
Tese firmada pelo STJ no tema 918 “Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime.”
No mesmo sentido é o teor da súmula 593 da Corte: o crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.
Schietti destacou os seguintes pontos:
- Inovação legislativa: a Lei 13.718/18 incluiu o §5º ao art. 217-A, reforçando a irrelevância do consentimento, e a Lei 15.280/25 aumentou as penas para esse crime, demonstrando o rigor pretendido pelo legislador.
- Gravidade da conduta: o ministro enfatizou que relações com menores de 14 anos geram consequências graves, como a sexualização precoce e gravidezes que impactam o desenvolvimento da vítima.
- Questionamento da unidade familiar: no caso específico, ele ressaltou que se tratava de um namoro de apenas dois anos, sem uma convivência estável consolidada que justificasse a excepcionalidade.
Conclusão
Ao final, prevaleceu o entendimento do relator, acompanhado pelos ministros Antonio Saldanha Palheiro e Carlos Pires Brandão. A 6ª turma, por maioria, concedeu a ordem para absolver o homem.
Importante registrar que a Quinta Turma do STJ, em julgados recentes (2024/2025), tem afastado a condenação em situações com pequena diferença de idade entre o agressor e a vítima (adolescente próxima dos 14 anos), quando há consentimento, relacionamento estável e ausência de violência ou grave ameaça.
A decisão destaca a complexidade da aplicação do distinguishing em temas sensíveis, demonstrando que, embora existam súmulas e precedentes vinculantes, o STJ pode analisar circunstâncias excepcionais onde a aplicação rigorosa da norma possa ferir outros princípios fundamentais, como a proteção da unidade familiar e a proporcionalidade da pena.
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