Imagine que um apenado cumpre pena unificada por dois crimes: um roubo qualificado (crime comum) praticado em 2018 e um homicídio qualificado tentado (crime hediondo) praticado no mesmo ano. O Pacote Anticrime entrou em vigor em 2020 e alterou radicalmente os percentuais de progressão de regime. Para o crime hediondo, a nova lei é benéfica e deve retroagir. Para o crime comum, a nova lei é mais gravosa e não pode retroagir. Mas há uma única execução penal unificada.
Qual percentual se aplica? Aplica-se um percentual único para toda a execução, ou percentuais distintos por condenação?
Essa questão, que divide juízes de execução penal há anos e que figura entre os temas mais complexos das provas de segunda fase, foi finalmente pacificada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Tema 1354, publicado no Informativo nº 894 em 30 de junho de 2026. A resposta do STJ é categórica: percentuais distintos por condenação, sem que isso configure combinação de leis. Candidatos que não dominam a distinção entre retroatividade, ultratividade e lex tertia nesse contexto específico perdem questões que valem a aprovação.
Neste artigo, você vai compreender a estrutura dos percentuais de progressão antes e depois do Pacote Anticrime; entender por que a execução unificada gerava um conflito aparentemente insolúvel; dominar os fundamentos constitucionais que sustentam a tese do STJ; distinguir com precisão o que é e o que não é lex tertia nesse contexto; e aprender a aplicar o Tema 1354 com segurança em provas objetivas e discursivas.
1. Progressão de Regime no Art. 112 da LEP: Antes e Depois do Pacote Anticrime
Para entender o Tema 1354, é necessário conhecer com precisão o sistema anterior e o sistema atual de progressão de regime. Esse é o ponto de partida sem o qual nada faz sentido.
Antes do Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019), o art. 112 da LEP exigia, como requisito objetivo para a progressão de regime, o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena, independentemente da natureza do crime e da condição do apenado (primário ou reincidente). Para crimes hediondos, o percentual estava no art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/1990: 2/5 para primários e 3/5 para reincidentes, sem distinção entre reincidência genérica e específica. O sistema era simples: uma fração para crimes comuns, duas frações para hediondos.
O Pacote Anticrime revolucionou esse sistema. O art. 112 da LEP passou a reunir, em oito incisos, todos os percentuais de progressão, aplicáveis conforme a natureza do crime, a ocorrência ou não de violência ou grave ameaça, e o perfil do apenado.
Os percentuais relevantes para o Tema 1354 são:
- para crimes comuns sem violência, 16% se primário e 20% se reincidente;
- para crimes hediondos ou equiparados sem resultado morte, 40% se primário ou reincidente genérico (conforme Tema 1084/STJ);
- e 50% ou 60% nas hipóteses de hediondos com resultado morte ou reincidência específica.
Dois efeitos temporais produzidos pelo Pacote Anticrime são essenciais para o Tema 1354:
- para crimes comuns, a fração para reincidentes passou de 1/6 (aproximadamente 16,7%) para 20%. A nova lei é mais gravosa para o reincidente em crime comum. Não retroage.
- para crimes hediondos sem reincidência específica, a lei passou a exigir 40%, em vez dos 3/5 (60%) que antes se aplicavam indistintamente a reincidentes. A nova lei é mais benéfica. Retroage. Esse segundo efeito foi objeto do Tema 1084/STJ.
Atenção para concursos:
A assimetria temporal do Pacote Anticrime é o coração do Tema 1354. A mesma lei, publicada no mesmo dia, é irretroativa para crimes comuns reincidentes (porque gravosa) e retroativa para crimes hediondos sem reincidência específica (porque benéfica). Candidatos que não internalizam essa assimetria antes de analisar a questão da execução unificada não conseguem responder com precisão.
2. O conflito na execução unificada: o problema que o Tema 1354 veio resolver
A execução unificada é o mecanismo previsto no art. 111, parágrafo único, da LEP, pelo qual as penas privativas de liberdade de um mesmo condenado são somadas para fins de cumprimento. Quando um apenado responde por múltiplas condenações, o juiz da execução unifica as penas em uma única execução.
O conflito que chegou ao STJ é preciso: o apenado condenado por crime comum (praticado antes de 2020) e por crime hediondo (praticado antes de 2020), em execução unificada, deve ter os percentuais calculados de que forma?
Três posições disputavam o campo doutrinário e jurisprudencial:
- A primeira posição aplicava a redação atual do art. 112 da LEP integralmente a toda a execução. O argumento era a unidade da execução: uma execução, uma lei.
O problema: Para o crime comum, a nova lei impõe 20% a reincidentes, em vez do 1/6 anterior. Isso é retroatividade de norma mais gravosa, vedada pelo art. 5º, XL, da Constituição Federal. - A segunda posição aplicava a redação anterior do art. 112 da LEP integralmente a toda a execução. O argumento era a segurança jurídica e a vedação à lex tertia.
O problema: para o crime hediondo, isso impede a retroatividade da norma mais benéfica, violando o mesmo art. 5º, XL, da Constituição Federal, agora em sua face positiva (a norma penal mais benéfica retroage). - A terceira posição, adotada por parcela significativa da jurisprudência antes do Tema 1354, aplicava percentuais distintos para cada condenação: 1/6 para o crime comum (redação anterior, mais benéfica para o reincidente em crime comum) e 40% para o crime hediondo (Pacote Anticrime, mais benéfico para o reincidente genérico em hediondo). O argumento contrário era que isso criaria uma lex tertia: mistura de leis proibida pelo ordenamento.
O STJ, no Tema 1354, adotou a terceira posição e demoliu o argumento da lex tertia com fundamento sólido.
3. A Tese do STJ: Retroatividade, Ultratividade e a Autonomia de Cada Condenação
A tese fixada no Tema 1354 é direta: é possível, para fins de cálculo para progressão de regime, a aplicação de percentuais distintos para cada condenação isoladamente, em uma mesma execução, reconhecendo-se a retroatividade da Lei nº 13.964/2019 e a ultratividade da redação anterior do art. 112 da LEP, em respeito à norma mais favorável ao executado.
Dois conceitos técnicos são essenciais aqui:
A retroatividade consiste na aplicação da lei nova a fatos praticados antes de sua vigência. No Tema 1354, a Lei nº 13.964/2019 retroage para as condenações por crimes hediondos praticados antes de 2020, porque é mais benéfica para aquela condenação específica.
A ultratividade consiste na aplicação da lei revogada a fatos que ocorreram durante a sua vigência, mesmo após a entrada em vigor da lei nova. No Tema 1354, a redação anterior do art. 112 da LEP, que exigia 1/6 para crimes comuns sem distinção de primariedade, ultraje para as condenações por crimes comuns praticados antes de 2020, porque é mais benéfica do que os 20% da nova redação.
O fundamento constitucional é o art. 5º, XL, da Constituição Federal:
"a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu."
Esse dispositivo opera em duas direções que precisam ser lidas simultaneamente: a lei mais gravosa não retroage, e a lei mais benéfica retroage. O STJ reconheceu que, em uma execução unificada com crimes de naturezas distintas, esses dois mandamentos incidem simultaneamente, cada um sobre a condenação que lhe corresponde.
- Situação A: Paulo foi condenado por furto qualificado (crime comum) e por tráfico de drogas com resultado violência (crime hediondo) em 2018. A execução é unificada. Para a progressão referente ao furto, aplica-se a redação anterior do art. 112 da LEP: 1/6. Para a progressão referente ao tráfico, aplica-se a tese do Tema 1084/STJ com o Pacote Anticrime: 40% se reincidente genérico. Cada condenação observa a norma mais favorável ao executado, e os cálculos correm em separado dentro da mesma execução.
- Situação B: Pedro foi condenado por roubo simples (crime comum) em 2019 e por homicídio qualificado (crime hediondo) em 2019. O roubo, praticado antes do Pacote Anticrime, observa a fração de 1/6 da redação anterior. O homicídio observa o Pacote Anticrime com a tese do Tema 1084. Mesma execução, percentuais distintos, sem lex tertia.
4. Por que não é Lex Tertia: O argumento central do STJ
A objeção mais frequente à aplicação de percentuais distintos em execução unificada é a vedação à lex tertia. A lex tertia é a chamada combinação de leis: a criação de um regime jurídico híbrido que aproveita o que há de mais favorável em duas leis diferentes, sem que esse regime exista em nenhuma delas isoladamente. O STF e o STJ, historicamente, repudiam a lex tertia porque ela cria direito não previsto pelo legislador.
O STJ, no Tema 1354, demonstrou que a aplicação de percentuais distintos por condenação não é lex tertia por um fundamento preciso: cada condenação observa a integralidade do regime jurídico que lhe é aplicável, não um recorte favorável de leis diferentes. O crime comum praticado antes de 2020 é integralmente regido pela redação anterior do art. 112 da LEP, porque essa é a norma mais favorável. O crime hediondo praticado antes de 2020 é integralmente regido pelo Pacote Anticrime com a tese do Tema 1084, porque essa é a norma mais favorável. Não há criação de regime híbrido: há aplicação de regimes jurídicos complexos e distintos a crimes distintos.
O que seria lex tertia, nesse contexto, seria colher apenas os incisos favoráveis do Pacote Anticrime para o crime comum e combiná-los com os incisos favoráveis para o crime hediondo, criando um regime que não existe em nenhuma das duas redações. O STJ não autorizou isso: a autonomia de cada condenação significa que cada uma segue integralmente a lei mais favorável ao executado, não que o apenado pode escolher incisos de leis diferentes para montar um regime inexistente.
O argumento da unificação das penas (art. 111, parágrafo único, da LEP) também foi enfrentado pelo STJ. A unificação serve a fins práticos de gestão da execução, não à supressão das particularidades de cada condenação. A pena unificada é o somatório aritmético das penas individuais, mas cada condenação mantém sua natureza jurídica, seu regime jurídico e seus requisitos de progressão. Tratar crimes comuns e hediondos com o mesmo percentual em nome da unificação produziria, necessariamente, retroatividade maléfica para um deles.
Atenção para concursos:
A distinção entre autonomia de condenações (lícita, conforme Tema 1354) e criação de lex tertia (ilícita) é o ponto mais explorado em segunda fase sobre esse tema. A questão discursiva vai apresentar o argumento da lex tertia como objeção e esperar que o candidato o refute com o fundamento do STJ: cada condenação segue a integralidade do regime jurídico que lhe é mais favorável, não um recorte de leis diferentes.
5. Os princípios constitucionais que sustentam a tese
O Tema 1354 tem ancoramento constitucional múltiplo, e dominar esse aspecto é o que diferencia a resposta de segunda fase mediana da que conquista nota máxima.
- Princípio é a irretroatividade da lei penal mais gravosa (art. 5º, XL, CF): Aplicar os 20% do Pacote Anticrime ao reincidente em crime comum praticado antes de 2020 viola frontalmente esse mandamento constitucional. O 1/6 da redação anterior é a norma vigente ao tempo do fato para crimes comuns, e nela o apenado deve ser julgado.
- Princípio é a retroatividade da lei penal mais benéfica (art. 5º, XL, CF, segunda parte): Deixar de aplicar o Pacote Anticrime ao crime hediondo, com o pretexto de preservar a unidade da execução, viola igualmente o mandamento constitucional. A lei mais benéfica para crimes hediondos deve retroagir.
- Princípio é a individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF): Esse princípio, consagrado como direito fundamental, incide não apenas na fase de conhecimento mas também na execução penal. O STJ reconheceu que cada condenação conserva autonomia quanto aos benefícios e requisitos objetivos mesmo em execução unificada, e que suprimir essa autonomia mediante aplicação uniforme de percentual único constituiria esvaziamento do direito fundamental à individualização.
- Princípio da isonomia (art. 5º, caput, CF): Este princípio, derivado dos anteriores, diz respeito a tratar de modo idêntico crimes de naturezas distintas, com regimes jurídicos distintos e com efeitos temporais distintos do Pacote Anticrime, produz resultado anti-isonômico: o apenado por crime comum é prejudicado pela retroatividade maléfica vedada, enquanto o apenado por crime hediondo, em execução separada, beneficia-se da nova lei. A tese do Tema 1354 corrige essa distorção.
6. Tabela Comparativa: Regime Anterior, Pacote Anticrime e Tese do Tema 1354
A tabela a seguir sintetiza os três regimes jurídicos em jogo no Tema 1354, permitindo visualização objetiva das diferenças e da solução adotada pelo STJ:
| Aspecto | Redação Anterior (pré-2020) | Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019) | Tese do Tema 1354 |
|---|---|---|---|
| Crime comum — reincidente, sem violência | 1/6 (≈16,7%) — sem distinção primário/reincidente | 20% — mais gravoso, irretroativo | Aplica 1/6 (ultratividade da lei anterior, mais benéfica) |
| Crime hediondo — reincidente genérico, sem resultado morte | 3/5 (60%) — Lei nº 8.072/90 | 40% — mais benéfico, retroage (Tema 1084/STJ) | Aplica 40% (retroatividade do Pacote Anticrime) |
| Execução unificada com ambas as condenações | Percentual único de 1/6 para toda a execução | Percentual único novo — inclui retroatividade maléfica para crime comum | Percentuais distintos por condenação |
| Configura lex tertia? | Não se aplica | Não se aplica | Não: cada condenação segue seu regime jurídico integral |
| Fundamento constitucional | — | — | Art. 5º, XL (irretroatividade maléfica + retroatividade benéfica) e art. 5º, XLVI (individualização da pena), CF |
7. Questão Simulada Comentada
Com base no Tema 1354 do STJ (Informativo nº 894/STJ), assinale a opção correta a respeito da progressão de regime em execução unificada envolvendo crime comum e crime hediondo, praticados antes da vigência do Pacote Anticrime:
a) A aplicação de percentuais distintos para cada condenação em execução unificada é vedada, pois configura criação de lex tertia, consistente na combinação de normas de leis distintas para beneficiar o apenado.
b) Em execução unificada, deve ser aplicada a redação atual do art. 112 da LEP integralmente a todas as condenações, independentemente de ser mais gravosa para o crime comum, pois a unificação das penas produz regime jurídico único para toda a execução.
c) A aplicação retroativa do Pacote Anticrime ao crime hediondo em execução unificada implica, necessariamente, a aplicação retroativa da mesma lei ao crime comum, pois a execução unificada constitui regime jurídico indivisível.
d) É possível aplicar percentuais distintos para cada condenação em execução unificada, reconhecendo-se a ultratividade da redação anterior do art. 112 da LEP para o crime comum e a retroatividade do Pacote Anticrime para o crime hediondo, sem que isso configure combinação de leis. [GABARITO]
e) O Tema 1354 do STJ determinou que, em execuções unificadas com crime comum e crime hediondo, deve ser aplicado o percentual mais benéfico existente em qualquer das redações do art. 112 da LEP a todas as condenações indistintamente.
Gabarito: D
Comentários:
a) Incorreta. O STJ rechaçou expressamente a configuração de lex tertia. Lex tertia seria a criação de regime jurídico inexistente por colagem de incisos favoráveis de leis distintas. O que o Tema 1354 autoriza é diferente: cada condenação segue integralmente o regime da lei que lhe é mais favorável. A autonomia de cada condenação não cria regime híbrido; afirma o regime jurídico completo de cada crime.
b) Incorreta. Aplicar a redação atual do art. 112 da LEP integralmente ao crime comum praticado antes de 2020 implicaria impor 20% ao reincidente em crime comum, em vez do 1/6 da redação anterior. Isso é retroatividade de norma mais gravosa, frontalmente vedada pelo art. 5º, XL, da Constituição Federal. A unificação das penas não tem o condão de suprimir a garantia constitucional da irretroatividade da lei penal mais gravosa.
c) Incorreta. A aplicação retroativa do Pacote Anticrime ao crime hediondo decorre da sua natureza mais benéfica para aquela condenação específica. Essa retroatividade não contamina as demais condenações da execução unificada: cada crime mantém sua autonomia quanto ao regime jurídico aplicável. A execução é unificada para fins de gestão, não para fins de homogeneização de regimes jurídicos de crimes de naturezas distintas.
d) Correta. Reproduz com precisão a tese fixada no Tema 1354/STJ: percentuais distintos por condenação, com ultratividade da redação anterior para o crime comum (1/6, mais benéfica que os 20% da nova redação) e retroatividade do Pacote Anticrime para o crime hediondo (40% em vez de 3/5 para reincidentes genéricos, conforme Tema 1084/STJ). O STJ expressamente afastou a configuração de lex tertia porque cada condenação observa a integralidade do regime jurídico que lhe é aplicável.
e) Incorreta. Isso seria, precisamente, lex tertia: aplicar o percentual mais favorável de qualquer lei a todas as condenações, criando regime único que não existe em nenhuma das redações isoladamente. O Tema 1354 não autorizou isso. Cada condenação segue a lei que lhe é mais favorável, não o menor percentual disponível em qualquer fonte normativa, independentemente da condenação.
8. Fechamento Estratégico: O que memorizar para sua prova
Se você chegou até aqui, já está à frente de 95% dos concurseiros que tratam esse tema de forma superficial, sem distinguir retroatividade, ultratividade e lex tertia com a precisão técnica que as bancas exigem.
- A redação anterior do art. 112 da LEP exigia 1/6 para crimes comuns, sem distinção entre primário e reincidente, e remetia ao art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/1990 para crimes hediondos (2/5 primários, 3/5 reincidentes, sem distinção entre reincidência genérica e específica).
- O Pacote Anticrime reuniu todos os percentuais no art. 112 da LEP. Para reincidentes em crimes comuns sem violência, criou novatio legis in pejus (20% contra 1/6 anterior): não retroage. Para reincidentes genéricos em crimes hediondos, criou novatio legis in mellius (40% contra 3/5 anterior): retroage.
- O Tema 1084/STJ já havia fixado a retroatividade do Pacote Anticrime para crimes hediondos sem reincidência específica. O Tema 1354/STJ resolveu a questão mais complexa: o que fazer na execução unificada com condenações mistas.
- A tese do Tema 1354 estabelece percentuais distintos por condenação, com ultratividade da redação anterior para o crime comum e retroatividade do Pacote Anticrime para o crime hediondo. Isso não é lex tertia porque cada condenação segue integralmente o regime jurídico que lhe é mais favorável. Lex tertia seria colher incisos favoráveis de leis distintas para criar regime inexistente.
- Os três fundamentos constitucionais do Tema 1354 são: irretroatividade da lei penal mais gravosa (art. 5º, XL, CF), que veda aplicar os 20% ao crime comum; retroatividade da lei penal mais benéfica (art. 5º, XL, CF, segunda parte), que impõe aplicar os 40% ao crime hediondo; e individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF), que preserva a autonomia de cada condenação mesmo em execução unificada.
- A unificação das penas (art. 111, parágrafo único, da LEP) é mecanismo de gestão da execução, não de homogeneização de regimes jurídicos. A pena é somada, mas cada crime mantém suas peculiaridades.
Domine esse tema e transforme conhecimento em pontos na sua prova. Bons estudos e rumo à aprovação!
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