Acesse agora o Grupo de Estudos do ENAMNo último domingo (20/10), foi realizado o II Exame Nacional da Magistratura. A equipe do Estratégia Carreiras Jurídicas identificou algumas questões que podem caber recurso junto à banca FGV para mudança de gabarito ou anulação das questões.
IMPORTANTE: O prazo encerra HOJE, 24 de outubro, às 16h!
Usamos como base a Prova amarela – Tipo 2
Questão 13 – Leg. Penal Especial
A banca examinadora indicará como correta a letra B. Contudo, em nosso entendimento, a questão é passível de anulação por não existir resposta correta. A questão aborda a interpretação de dispositivos legais que regulam a prisão temporária, exigindo conhecimento do entendimento jurisprudencial recente do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.109 e 3.360. Vamos analisar cada item.
O item I será apontado como correto pela banca examinadora, vez que repete trecho da ementa de julgamento das ADIs 4.109 e 3.360, em que o STF confirmou a natureza taxativa do rol de crimes da Lei de Prisão Temporária, impedindo o uso de analogia ou interpretação extensiva, obrigando a observância dos princípios da legalidade estrita e do devido processo legal. Contudo, o julgamento do STF pela constitucionalidade da Lei de Prisão Temporária (Lei n. 7.960/1989) não afastou a validade da Lei de Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90), que também prevê a prisão temporária aos crimes nela previstos, conforme Art. 2º, § 4º: “A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade”. É possível, portanto, que um crime previsto exclusivamente na Lei n. 8.072/90 fundamente uma prisão temporária, o que torna incorreta a afirmação: “A decretação da prisão temporária reclama sempre a presença do Art. 1º, inciso III, da Lei nº 7.960/1989”.
O item II está correto. A exigência de fatos novos ou contemporâneos para a decretação da prisão temporária, embora prevista para a prisão preventiva no Art. 312, § 2º, do CPP, aplica-se também à prisão temporária. O STF reconhece que a contemporaneidade deve ser aplicada por analogia às prisões temporárias dado o caráter cautelar de ambas as prisões e do princípio da não culpabilidade, que impede a restrição da liberdade sem elementos concretos e atuais que a justifiquem: “fixar o entendimento de que a decretação de prisão temporária autoriza-se quando, cumulativamente: (…) for justificada em fatos novos ou contemporâneos que fundamentem a medida (art. 312, § 2º, CPP)” (STF. Plenário. ADI 4109/DF e ADI 3360/DF, Rel. Min. Carmen Lúcia, redator para o acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 11/2/2022, Informativo 1043).
O item III está incorreto. A regra da substituição da prisão preventiva por medidas cautelares alternativas (Art. 319 do CPP) também se aplica à prisão temporária. O STF tem entendimento de que a prisão temporária, como medida excepcional que é, deve ser decretada somente quando as medidas cautelares diversas da prisão se mostrarem inadequadas ou insuficientes: “fixar o entendimento de que a decretação de prisão temporária autoriza-se quando, cumulativamente: (…) não for suficiente a imposição de medidas cautelares diversas, previstas nos arts. 319 e 320 do CPP (art. 282, § 6º, CPP).” (STF. Plenário. ADI 4109/DF e ADI 3360/DF, Rel. Min. Carmen Lúcia, redator para o acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 11/2/2022, Informativo 1043).
Como não existe alternativa que indique apenas o item II como correto, a questão é passível de anulação por não existir resposta correta.
Questão 14 – Direito Constitucional do Trabalho
A questão 14 apontou como correta a alternativa A, mencionando que a sociedade empresária agiu de modo incorreto, porque, diante das peculiaridades do caso apresentado, a pessoa tem o direito de acessar o banheiro conforme o gênero com o qual se identifica.
Ocorre que o enunciado pediu para que o candidato respondesse de acordo com o entendimento do STF.
O Tema 778, com repercussão geral reconhecida em 14/11/2014, tratava da possibilidade de uma pessoa, considerados os direitos da personalidade e a dignidade da pessoa humana, ser tratada socialmente como se pertencesse a sexo diverso do qual se identifica e se apresenta publicamente.
O Leading Case do tema 778 foi o RE 845779, de relatoria do Min. Luís Roberto Barroso, cuja descrição era a seguinte:
“Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. 1º, III, 5º, V, X, XXXII, LIV e LV, e 93 da Constituição Federal, se a abordagem de transexual para utilizar banheiro do sexo oposto ao qual se dirigiu configura ou não conduta ofensiva à dignidade da pessoa humana e aos direitos da personalidade, indenizável a título de dano moral”.
Todavia, o STF, em 06/06/2024, cancelou a repercussão geral do Tema 778, denegando seguimento ao RE 845779, conforme a seguinte ementa:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TEMA 778. USO DE BANHEIRO PÚBLICO POR TRANSGÊNERO. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICA. AUSÊNCIA DE ANÁLISE PELO JUÍZO A QUO DE VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS DESENHOS CONSTITUCIONAIS. QUESTÃO DE ORDEM PARA CANCELAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. ART. 323-B DO RISTF. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. 1. Cancelamento da repercussão geral, precedente deste Plenário no RE n° 614.873, por inexistência de questão constitucional. 2. Ausência de discussão constitucional ensejadora de repercussão geral. Fatos e provas são inadmissíveis em sede de Recurso Extraordinário, cujo efeito devolutivo transfere à Corte apenas questão constitucional. 3. Demanda jurídica que exige a rediscussão fática dos autos, impossibilidade de análise em sede de recurso extraordinário. 4. Ausência de prequestionamento de violação direta a Constituição nas instâncias inferiores. Impossibilidade de supressão do debate constitucional. Recurso a que se nega seguimento. (RE 845779, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO, Relator(a) p/ Acórdão: LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 06-06-2024, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – ADMISSIBILIDADE DJe-s/n DIVULG 09-09-2024 PUBLIC 10-09-2024)
Em decorrência do cancelamento da repercussão geral, o STF não firmou um posicionamento definitivo sobre a questão, pois o recurso extraordinário foi inadmitido.
Ressalte-se que a questão foi elaborada com base no Informativo 284 do TST, que destacou um acórdão de uma das turmas do TST, que acolheu, como uma das razões de decidir, o entendimento proferido pelo relator, Ministro Luís Roberto Barroso, no RE 845779, no sentido de que impedir uma pessoa de usar o banheiro do gênero com o qual se identifica constitui uma violação à dignidade humana. Contudo, o voto do relator foi vencido, e, como dito, o recurso extraordinário foi inadmitido, resultando no cancelamento da repercussão geral.
Assim, a questão não encontra respaldo na jurisprudência do STF, devendo, portanto, ser cancelada.
Questão 19 – Direito Administrativo
A Banca Examinadora apontou como alternativa correta a letra C. Entendemos que, no presente caso, há possibilidade de recurso, dado que, em nosso entendimento, a alternativa A está correta, enquanto a alternativa C está incorreta.
A alternativa A está correta. A medida adotada pelo Tribunal para supervisão das atividades das serventias judiciais pode ser justificada como uma atividade legítima do controlador. O legítimo interesse deve estar presente em quaisquer tipos de tratamento de dados pessoais. Segundo a LGPD: “Art. 7º O tratamento de dados pessoais somente poderá ser realizado nas seguintes hipóteses: […] IX – quando necessário para atender aos interesses legítimos do controlador ou de terceiro, exceto no caso de prevalecerem direitos e liberdades fundamentais do titular que exijam a proteção dos dados pessoais”.
A alternativa B está incorreta. A LGPD, no art. 7º, inciso IV, permite o tratamento de dados pessoais para a realização de estudos por órgão de pesquisa, com a condição de que os dados sejam anonimizados. Embora o projeto mencionado no enunciado envolva a agregação de dados anonimizados, o objetivo não é a realização de estudos científicos ou acadêmicos, mas sim a gestão administrativa do Tribunal de Justiça, que não é órgão de pesquisa. Ainda de acordo com a LGPD: “Art. 7º O tratamento de dados pessoais somente poderá ser realizado nas seguintes hipóteses: […] IV – para a realização de estudos por órgão de pesquisa, garantida, sempre que possível, a anonimização dos dados pessoais; e “Art. 12. Os dados anonimizados não serão considerados dados pessoais para os fins desta Lei, salvo quando o processo de anonimização ao qual foram submetidos for revertido, utilizando exclusivamente meios próprios, ou quando, com esforços razoáveis, puder ser revertido”.
A alternativa C está incorreta. Consoante a LGPD: “Art. 7º O tratamento de dados pessoais somente poderá ser realizado nas seguintes hipóteses: […] III – pela administração pública, para o tratamento e uso compartilhado de dados necessários à execução de políticas públicas previstas em leis e regulamentos ou respaldadas em contratos, convênios ou instrumentos congêneres, observadas as disposições do Capítulo IV desta Lei”. A atividade descrita (criação de painel gerencial) não se refere diretamente à execução de políticas públicas previstas em leis ou regulamentos, mas sim à supervisão e gestão interna.
A alternativa D está incorreta. Nos termos do art. 7º, inciso V da LGPD: “Art. 7º O tratamento de dados pessoais somente poderá ser realizado nas seguintes hipóteses: […] V – quando necessário para a execução de contrato ou de procedimentos preliminares relacionados a contrato do qual seja parte o titular, a pedido do titular dos dados”. A base legal referente à execução de contratos ou procedimentos preliminares, prevista no art. 7º, inciso V, da LGPD, exige que o tratamento de dados seja necessário para um contrato do qual o titular faça parte. Essa hipótese se aplica a situações em que há uma relação contratual ou pré-contratual. No caso apresentado, não há contrato.
A alternativa E está incorreta. Segundo a LGPD: “Art. 7º O tratamento de dados pessoais somente poderá ser realizado nas seguintes hipóteses: […] I – mediante o fornecimento de consentimento pelo titular;”. Embora o consentimento seja exigido para o tratamento de dados pessoais, conforme o art. 7º, inciso I, da LGPD, neste caso, ele não seria necessário. Os dados mencionados estão anonimizados, o que não requer o consentimento dos titulares.
Questão 41 – Processo Civil
O autor vencido é isento das custas e ônus de sucumbência (salvo com má-fé), justamente para os legitimados ativos não se sentirem desestimulados a utilizar esse instrumento.
Em relação aos réus vencidos, existem as seguintes posições:
1ª corrente (Humberto Dalla e Mello Porto[1]): deve-se aplicar o princípio da simetria para não condenar o réu vencido às custas, despesas e ônus de sucumbência (v.g. honorários advocatícios). Ora, se o autor não paga, o réu também não deve pagar. Os autores salientam, inclusive, que esse é o posicionamento do STJ.
deve-se privilegiar, no âmbito desta Corte Especial, o entendimento dos órgãos fracionários deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em razão da simetria, descabe a condenação em honorários advocatícios da parte requerida em ação civil pública, quando inexistente má-fé, de igual sorte como ocorre com a parte autora, por força da aplicação do art. 18 da Lei n. 7.347/1985. (STJ, CE, EAREsp 962.250/SP, Rel. Min. Og Fernandes, d.j. 15/08/2018)
2ª corrente (Masson, Adriano e Landolfo Andrade[2], Assumpção[3], majoritária, STJ[4]): a isenção do artigo 18 da Lei nº 7.347/85, em relação a “custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas” não beneficia o réu que, em caso de sucumbência, deve ser condenado a pagamento dessas verbas.
Esta Corte Superior já firmou entendimento no sentido de que o art. 18 da Lei n. 7.347/85 é dirigido apenas ao autor da ação civil pública, não estando o réu daquela espécie de demanda isento do pagamento das custas e despesas processuais. (STJ, 2ª T, AgInt no AREsp n. 1.465.539/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell, d.j. 13/8/19).
Em relação ao julgado inserto na 1ª corrente (EAREsp 962.250/SP), a respeito da aplicação da simetria e da dispensa do réu ao pagamento de honorários advocatícios, a 2ª corrente chama atenção para o fato de que é um julgado bem particular e excepcional, pelos seguintes motivos: i) faz referência apenas aos honorários sucumbenciais (e não engloba as demais despesas processuais); ii) o STJ[5] já vinha entendendo pela aplicação da simetria e, consequentemente, pela não condenação do réu a pagar honorários sucumbenciais em favor do MP, sobretudo porque o MP não pode receber honorários (art. 128, §5º, II, “a”, CRFB/88). No EAREsp 962.250/SP, o STJ apenas estendeu esse raciocínio à União.
Assim sendo, para os outros casos não englobados por esses precedentes (MP ou União como parte autora[6]), o réu deve sim ser condenado a pagar despesas processuais em geral, inclusive honorários de sucumbência aos advogados da parte autora.
Era o caso da questão 41.
Aliás, esse foi exatamente o entendimento do STJ[7], em 22/03/2022. No REsp 1974436/RJ se discutiu exatamente se, ante o princípio da simetria, o réu, em ACP ajuizada por associação privada, pode ser condenado a arcar com as custas e com os honorários advocatícios.
No julgado, a 3ª Turma do STJ fez o distinguishing com o EAREsp 962.250/SP (restrito às ações propostas pelo MP, União, chegando-se a fazer menção à extensão às PJ de direito público) e salientou que, no caso concreto, a Pepsico do Brasil Ltda deveria sim arcar com todas as despesas processuais, inclusive com os honorários de sucumbência dos advogados da parte autora, uma associação privada (Associação Estadual de Amparo ao Consumidor e ao Cidadão de Defesa contra as Práticas Abusivas – APRODEC)[8]. Afirmou-se que não é suficiente a mera possibilidade de propositura da demanda para fixarem-se as balizas do acesso à justiça. Torna-se relevante garantir o acesso material à ordem jurídica justa (o que inclui a condenação do sucumbente ao pagamento das despesas e ônus de sucumbência, a exemplo dos honorários). Por fim, concluiu a 3ª Turma que não se aplica às ações civil públicas propostas por associações e fundações privadas o princípio da primazia na condenação do réu nas custas e nos honorários advocatícios, pois, do contrário, barrado estaria, de fato, um dos objetivos mais nobres e festejados da Lei 7.347/1985, qual seja viabilizar e ampliar o acesso à justiça para a sociedade civil organizada.
Portanto, além da letra D estar correta, a letra E também estaria, o que ensejaria a anulação da questão.
[1] PINHO, Humberto Dalla Bernardino; MELLO PORTO, José Roberto. Op. Cit., p. 401.
[2] MASSON, Cleber; ANDRADE, Adriano; ANDRADE, Landolfo. Op. Cit., 2021, p. 281-283.
[3] NEVES, Daniel Assumpção. Op. Cit., p. 495.
[4] Assim entendeu, por exemplo, a Banca Examinadora do TRF2 ao corrigir a sentença do último concurso para Juiz Federal (16º Concurso). Confiram: STJ, REsp 1167980/RJ, REsp 858498/SP, REsp 1151208/SP.
[5] A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, pela aplicação do princípio da simetria, em ACP, não são devidos honorários advocatícios pelo vencido a favor do MP. (…) (STJ, Rel. Min. Moura Ribeiro, AgInt no REsp 1600165/SP, d.j. 20/06/2017).
[6] Os julgados fizeram referência a esses entes (MP e União), mas nos votos não ficou claro se é possível a extensão dessa simetria nos casos em que pessoas jurídicas de direito público, em geral, sejam partes autoras. Acredito que se possa fazer essa generalização. Assim, quando PJ de direito público for autora, há simetria e não condenação do réu em despesas em geral (incluindo honorários). Se associação ou fundação privada forem autores, há sim condenação do réu.
[7] STJ, 3ª T, REsp n. 1.974.436/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, d.j. 22/3/22, info 730.
[8] Na ocasião, a Associação Estadual de Amparo ao Consumidor e ao Cidadão de Defesa contra as Práticas Abusivas – APRODEC ingressou com ACP em desfavor de PEPSICO DO BRASIL LTDA, ora recorrente, com o objetivo de compeli-la a alterar todos os rótulos do produto Toddy Light, para que constassem, na embalagem, as seguintes informações corretas: a) a redução calórica, em comparação com o produto original, seria de 7,5%, e não de 31%; b) a comparação dos dois produtos – light e original – deveria ser lastreada com base na mesma proporção; e c) o valor energético do produto tradicional deveria ser indicado sem a adição de leite, de forma direta e clara.
Questão 54 – Direito Civil
Olavo é administrador da associação Viver Bem, um famoso clube em região litorânea. Para conseguir recursos para sua campanha política ao cargo de prefeito, prestou aval, em nome da associação, a um contrato de empréstimo com um banco.
A respeito da responsabilização de Olavo pelo ato praticado, assinale a afirmativa correta.
a) Só poderá ser responsabilizado pela garantia regressivamente, considerando que é inviável a desconsideração da personalidade jurídica de associação, entidade sem fins lucrativos, em que não há direitos e obrigações recíprocas entre os associados.
b) Não poderá ser responsabilizado pela garantia nem mesmo regressivamente, considerando que não há direitos e obrigações recíprocas entre os associados, de modo que não cabe a desconsideração da personalidade jurídica, tampouco o regresso contra associados.
c) Só será responsabilizado pela garantia se desconsiderada a personalidade jurídica da associação, observada a teoria maior.
d) Só será responsabilizado pela garantia se desconsiderada a personalidade jurídica da associação, observada a teoria menor.
e) Poderá ser diretamente responsabilizado pela garantia, sequer imputável à associação, independentemente de desconsideração de sua personalidade jurídica.
Foi considerada como correta a alternativa E, mencionando que o administrador será diretamente responsabilizado pela garantia, independentemente da desconsideração da personalidade jurídica.
Contudo, não é possível que o administrador seja responsabilizado pessoalmente, uma vez que, a garantia refere-se a uma dívida em que ele é o devedor. Não poderia ele ser avalista dele mesmo, por lógica.
Conforme entendimento do STJ o aval é uma garantia pessoal, específica para títulos cambiais, do cumprimento da obrigação contida no título (AgInt no AREsp n. 2.525.854/DF). Neste caso, o aval é uma garantia prestada pela pessoa jurídica, devendo ser cumprida por ela e eventual irregularidade ser resolvida por ação própria, como a desconsideração da personalidade jurídica para atingir o patrimônio do administrador.
Ainda, o avalista não se equipara à figura do devedor principal, nada obstante a solidariedade quanto à obrigação de pagar (REsp 1.560.576/ES). Assim, não há que se falar na responsabilização direta do administrador pelo aval, pois ele é o devedor.
O STJ também entende que o aval é dotado de autonomia substancial, de modo que a quebra da affectio societatis ou mesmo o reconhecimento da nulidade do ato que conferiu aos recorrentes a condição de sócios da pessoa jurídica devedora não afetam a obrigação cambiária. (AgInt no REsp n. 1.744.054/DF). Assim, mesmo que haja nulidade do ato, a obrigação cambiária não deve ser afetada. Portanto, o aval permanece sendo uma obrigação da associação, não do administrador.
Quanto à possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica da associação, o STJ entende que é possível a desconsideração da personalidade jurídica, alcançando o patrimônio dos dirigentes e associados com poderes de gestão (REsp 1812929 / DF).
Em síntese, se a associação é a avalista, responsável primeira pela garantia também é. Eventualmente, desconsidera-se a personalidade jurídica – pela teoria maior, evidentemente – para atingir o associado com poderes de gestão, se presentes os requisitos legais.
Assim, a alternativa C deve ser considerada correta.
Questão 66 – Empresarial
Enunciado da questão:
“Em razão do falecimento de seu pai, que era um empresário individual, o menor relativamente incapaz João Câmara, assistido por sua mãe, requereu em juízo autorização para o prosseguimento da sociedade empresária.”
Na questão 66 há uma falha que torna o enunciado inválido. A hipótese aponta o falecimento de um Empresário Individual. O seu filho pretende prosseguir uma sociedade empresária. Note o Pai é um empresário individual, uma pessoa natural que pratica empresa utilizando a própria personalidade jurídica de pessoa natural. Ao final das contas, o enunciado quer saber sobre prosseguimento de uma sociedade empresária.
Assim, o candidato não tinha a condição de determinar ser estávamos diante de um empresário individual ou uma sociedade empresária, o que, por si só, aumenta muito o tempo de prova do candidato na questão. Assim, ainda que a única alternativa adequada esteja de acordo com os parâmetros legais, a questão apenas poderia ser disputada caso o candidato desconsiderasse a presença do enunciado.
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