O fim da separação judicial: entenda!

Sou o professor Marcos Gomes, Defensor Público do Estado de São Paulo, Coordenador da Coleção Defensoria Pública Ponto a Ponto e Especialista em Direito Público.

Trouxe abaixo uma análise para reflexão sobre o tema: O fim da separação judicial.

Mudança no texto constitucional:

Inicialmente, para melhor compreensão da divergência existente, destaca-se que a Emenda Constitucional nº 66 alterou o art. 226, §6º da Constituição Federal. Vejamos a mudança na redação do referido dispositivo:

Após a mudança do texto constitucional, iniciou-se divergência doutrinária sobre a manutenção ou não do instituto da separação judicial no ordenamento jurídico nacional.

Divergência doutrinária:

            De um lado, há doutrinadores que defendem a manutenção da separação judicial, uma vez que a Emenda Constitucional nº 66/2010 não teria alterado as normas infraconstitucionais, não possuindo aplicabilidade imediata, pois seria necessária a elaboração de norma para sua regulamentação. Importante destacar que essa foi a posição adotada pelo STJ[1]. Ademais, há autores que argumentam no sentido de que o novo texto constitucional abraçou a expressão “pode”, a qual, eventualmente, significaria que o divórcio direto não seria obrigatório. Como se não bastasse, alertamos o candidato que, além da manutenção do instituto na normativa infraconstitucional material, o NCPC manteve o instituto da separação judicial, nos termos do art. 23, III, art. 53, III, art. 189, II, art. 693 e art. 731. Por fim, reforçando a primeira corrente apresentada, destacamos enunciado da V Jornada de Direito Civil[2], no sentido de que “A Emenda Constitucional 66/2010 não extinguiu o instituto da separação judicial e extrajudicial”.

            Atualmente, em especial após a decisão do STF no RE 1167478, acredita-se que a melhor corrente para as provas de carreiras jurídicas seja aquela que defende a eficácia direta e imediata do art. 226, §6º, CF. Assim, as normas infraconstitucionais que abordam o tema da separação judicial foram revogadas pela norma constitucional superveniente[3]. De forma didática, destacamos os argumentos apresentados pela nossa doutrina:

1. Análise do Histórico da Emenda Constitucional: Por meio de uma interpretação histórica, sociológica e teleológica, nota-se que o objetivo do projeto de emenda constitucional foi retirar a separação judicial do ordenamento jurídico;
2. Eficácia da norma constitucional: Levando-se em consideração o postulado da força normativa da constituição, ressalta-se que a norma constitucional em comento possui eficácia direta e imediata (norma autoexecutável), não podendo ser limitada pela normativa infraconstitucional;
3. Ausência de justificativa prática para a manutenção da separação judicial: a nova concepção de família é fundada no afeto, não podendo existir óbices para a concretização do divórcio do casal. Caso os cônjuges desejem, poderão efetivar uma separação de fato previamente ao divórcio, não existindo qualquer fundamento para a manutenção do instituto da separação judicial;
4. Hermenêutica Constitucional: Na interpretação das normas constitucionais, deve-se levar em consideração os postulados da máxima eficácia das normas constitucionais, da força normativa da Carta Maior, bem como a necessidade de interpretação conforme a Constituição Federal.

O que decidiu o STF:

Não por outro motivo, o STF no RE 1167478[4] fixou a tese de repercussão geral para o Tema 1.053, no sentido de que “Após a promulgação da Emenda Constitucional 66/2010, a separação judicial não é mais requisito para o divórcio, nem subsiste como figura autônoma no ordenamento jurídico. Sem prejuízo, preserva-se o estado civil das pessoas que já estão separadas por decisão judicial ou escritura pública, por se tratar de um ato jurídico perfeito”.

Seguindo essa linha de raciocínio, entendeu a Suprema Corte que as normas do Código Civil que tratam da separação judicial perderam a validade com a entrada em vigor da Emenda Constitucional (EC) 66/2010. Assim, o divórcio passaria a não ter mais qualquer requisito, salvo a vontade dos cônjuges. De acordo com o STF, a separação não mais subsiste como forma autônoma, ou seja, a separação judicial deixou de ser uma das formas de dissolução do casamento, a par de as normas sobre o tema ainda permanecerem no Código Civil.

O ministro relator, Luiz Fux, em sintonia com os paradigmas da economia processual e da efetividade, entendeu que a mudança constitucional simplificou o rompimento do vínculo matrimonial e eliminou as condicionantes.

Conclusão:

Confirmando o que foi até aqui exposto, destaca-se que, no cotidiano jurídico do sistema de justiça, os advogados e defensores públicos ajuízam o divórcio direto, prescindindo do instituto da separação judicial. A possibilidade do divórcio direto está em consonância com as novas diretrizes do Direito de Família, o qual é fundado no afeto. A par da normativa material, o novo viés processual, notadamente a partir do NCPC, é marcado pela boa-fé, economia processual, devido processo legal e acesso à justiça.

[1] Informativo 610, STJ: SEPARAÇÃO JUDICIAL E DIVÓRCIO – A separação judicial continua existindo no ordenamento jurídico mesmo após a EC 66/2010.

[2] Realizado pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, em 2001.

[3] Alertamos aos concurseiros que muitos doutrinadores tratam do tema abordando a expressão “revogação das normas infraconstitucionais”, enquanto parte dos estudiosos, de forma técnica, prefere a expressão “inconstitucionalidade superveniente da normativa infraconstitucional”.

[4] Notícia disponível em https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=518572&ori=1. Acesso em 09 de novembro de 2023.

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