Maternidade e Gestante na jurisprudência do STF

Fala, pessoal, tudo certo? Hoje faremos uma breve análise sobre a Maternidade e a Gestante sob a ótica da jurisprudência do STF – Supremo Tribunal Federal.

Desse modo, teceremos algumas considerações iniciais sobre a previsão constitucional relativa ao assunto, explicitando quais os dispositivos que dizem respeito à maternidade e à gestação de uma forma geral.

Na sequência, abordaremos quais foram os entendimentos firmados pelo Supremo em Temas de Repercussão Geral que envolviam, principalmente, o salário e a licença-maternidade.

Vamos ao que interessa!

Maternidade e Gestante na jurisprudência do STF

Considerações iniciais

Como sabemos, tanto a maternidade quanto a própria gestante em si são temas caros ao Constituinte Brasileiro.

Tanto é assim que, em seu artigo 6º, a Constituição Federal (CF/88) afirma que são direitos sociais, dentre outros, a proteção à maternidade e à infância.

Além disso, em seu artigo 7º, incisos XVIII e XIX, dispõe que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, a licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; e a licença-paternidade, nos termos fixados em lei.

Pelo parágrafo único do artigo 7º e pelo artigo 39, § 3º, a CF estende esses direitos tanto aos empregados domésticos quanto aos servidores públicos.

Já em seu artigo 201, inciso II, afirma que a Previdência Social atenderá, na forma da lei, a proteção à maternidade, especialmente à gestante, dentre outros fatores. No mesmo sentido, em relação à Assistência Social, dispõe o artigo 203, inciso I, da CF/88.

No mais, a CF/88 firmou a proteção à família como base da sociedade, sendo a ela devida especial proteção do Estado, nos termos dos artigos 226 e seguintes.

Por fim, é importante mencionar que, para além da Constituição, outras diversas leis disciplinam direitos e garantias à maternidade e à gestante.

Vamos agora, analisar a jurisprudência do STF.

Salário-maternidade integra a base de cálculo de Contribuição Previdenciária?

No Tema de Repercussão Geral nº 72, discutia-se, no Recurso Extraordinário 576.967, sobre a possibilidade de inclusão do salário-maternidade na base de cálculo da Contribuição Previdenciária incidente sobre a remuneração.

Nesse sentido, a discussão girava em torno da constitucionalidade do artigo 28, § 2º, da Lei 8.212/91 e artigo 214, §§ 2º e 9º, inciso I, do Decreto nº 3.048/99, que dispunham que o salário-maternidade é considerado salário-de-contribuição para fins de incidência da Contribuição Previdenciária com base nos artigos 195, caput e §4º; e 154, inciso I, da Constituição Federal.

Vamos ver esses dispositivos?

Lei 8.212/91
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
(…)
§ 2º O salário-maternidade é considerado salário-de-contribuição.
(…)
§9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade;  

Decreto 3.048/99
Art. 214. Entende-se por salário-de-contribuição:
§ 2º O salário-maternidade é considerado salário-de-contribuição.
(…)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente:
I – os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, ressalvado o disposto no § 2º;

Constituição Federal
Art. 154. A União poderá instituir:
I – mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição;
(…)
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: 
(…)
I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:  
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
(…)
§ 4º A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.
(…)

No julgamento, o STF entendeu que o salário-maternidade possui natureza de benefício previdenciário pago pela Previdência Social à segurada durante os 120 dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. 

Desse modo, de acordo com o Supremo, o salário-maternidade NÃO consiste em contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho.

Portanto, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício, conforme dispõe o artigo 195, alínea “a”, da CF.

Sendo assim, o Supremo entendeu que o salário-maternidade não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, uma vez que, qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, §4º). 

Assim, o STF declarou a inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da alínea “a”, do § 9º, da Lei nº 8.212/91. 

Ou seja, é inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.

Gestante temporária ou comissionada possui direito à licença-maternidade e à estabilidade provisória?

No Tema de Repercussão Geral nº 542, discutia-se, no Recurso Extraordinário 842.844, sobre o direito de gestante, contratada pela Administração Pública por prazo determinado ou ocupante de cargo em comissão demissível ad nutum, ao gozo de licença-maternidade e à estabilidade provisória.

Nesse sentido, a discussão girava em torno do artigo 2º; do inciso XXX do art. 7º; do caput e dos incisos II e IX do art. 37 da Constituição Federal, bem como da letra “b” do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT.

Vamos ver esses dispositivos?

Constituição Federal
Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
(…)
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(…)
XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
(…)
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(…)
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
(…)
IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;(…)

ADCT
Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
(…)
II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
(…)
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

No julgamento, o STF entendeu que é dever do Estado assegurar especial proteção ao vínculo maternal, bem assim que a estabilidade provisória relaciona-se à dignidade da pessoa humana, em vista que tal amparo abrange não apenas a subsistência da empregada gestante, como também a vida do nascituro e o desenvolvimento sadio do bebê em seus primeiros meses de vida. 

Desse modo, para o Supremo, a proteção ao trabalho da mulher gestante é medida justa e necessária, independente da natureza jurídica do vínculo empregatício (celetista, temporário, estatutário) e da modalidade do prazo do contrato de trabalho e da forma de provimento (em caráter efetivo ou em comissão, demissível ad nutum). 

Sendo assim, firmou Tese de acordo com a qual “A trabalhadora gestante tem direito ao gozo de licença-maternidade e à estabilidade provisória, independentemente do regime jurídico aplicável, se contratual ou administrativo, ainda que ocupe cargo em comissão ou seja contratada por tempo determinado”.

Licença-maternidade para servidoras adotantes

No Tema de Repercussão Geral nº 782, discutia-se, no Recurso Extraordinário 778.889, sobre a possibilidade de lei instituir prazos diferenciados de licença-maternidade às servidoras gestantes e às adotantes.

Nesse sentido, a discussão girava em torno dos artigos 7º, inciso XVIII, 39, § 3º, e 227, § 6º, da Constituição Federal, que assim dispõem:

Constituição Federal
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(…)
XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
(…)
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.
(…)
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.
(…)
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
(…)
§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Com efeito, no julgamento entendeu-se que os artigos 210 da Lei nº 8.112/1990 e os parágrafos 1º e 2º do artigo 3º da Resolução CJF nº 30/2008 são inconstitucionais, pois fixavam prazo menor que 120 dias para a licença adotante.

O STF fixou a compreensão de que as crianças adotadas constituem grupo vulnerável e fragilizado, demandando esforço adicional da família para sua adaptação, para a criação de laços de afeto e para a superação de traumas. 

Por esse motivo, dentre outros, não é possível conferir-lhes proteção inferior àquela dispensada aos filhos biológicos, que se encontram em condição menos gravosa, o que violaria o princípio da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente.

Além disso, o Supremo reconheceu que houve mutação constitucional (“mudança na compreensão da realidade social altera o próprio significado do direito”), uma vez que a própria sociedade passou a enxergar a temática sob a ótica da necessidade de proteção da criança/adolenscente adotado de igual forma que aos filhos biológicos.

Assim, o STF fixou a Tese:

Os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada.

Licença-maternidade à mãe não gestante em união homoafetiva

Já no Tema de Repercussão Geral nº 1.072, discutia-se, no Recurso Extraordinário 1.211.446, sobre a possibilidade de concessão de licença-maternidade à mãe não gestante, em união estável homoafetiva, cuja companheira engravidou após procedimento de inseminação artificial.

Nesse sentido, a discussão girava em torno dos artigos 7º, inciso XVIII, e 37, caput, da Constituição Federal, aqui já transcritos.

O Supremo, reafirmando seu entendimento de que o Estado tem o dever de assegurar especial proteção ao vínculo maternal, independentemente da origem da filiação ou da configuração familiar, fixou a seguinte Tese:

“A mãe servidora ou trabalhadora não gestante em união homoafetiva tem direito ao gozo de licença-maternidade. Caso a companheira tenha utilizado o benefício, fará jus à licença pelo período equivalente ao da licença-paternidade.”

Sendo assim, no caso concreto em julgamento, em virtude de a companheira gestante não possuir vínculo com a Previdência Social – o que, portanto, impossibilitaria o gozo do benefício respectivo -, foi assegurado à companheira servidora pública não gestante o gozo da licença-maternidade pelo prazo de 120 dias.

Licença-maternidade ao pai solteiro servidor público

Finalizando nosso artigo, no julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 1.182, o STF, no Recurso Extraordinário 1.348.854, analisou a constitucionalidade da extensão da licença-maternidade ao pai solteiro servidor público.

Trata-se de benefício previsto no artigo no art. 7º, XVIII, da CF/88, aqui já transcrito, e regulamentado pelo art. 207 da Lei 8.112/1990.

Assim, a discussão girava em torno da possibilidade de extensão em face dos princípios da isonomia (art. 5º, I, CF), da legalidade (art. 37, caput, CF), e da proteção integral da criança com absoluta prioridade (art. 227 da CF).

Por outro lado, foi necessário ponderar que o art. 195, § 5º, da CF, dispõe que nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

Primeiramente, o STF explanou que não há previsão legal da possibilidade de o pai solteiro, que optou pelo procedimento de fertilização in vitro em “barriga de aluguel”, obter a licença-maternidade.

No entanto, a Corte Constitucional referiu que a essência dos artigos 6º e 7º da CF não é só salvaguardar os direitos sociais da mulher, mas também efetivar a integral proteção ao recém-nascido. 

Na mesma esteira, o art. 226, § 5º, da Lei Fundamental estabelece que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher, não só em relação à sociedade conjugal em si, mas, sobretudo, no que tange ao cuidado, guarda e educação dos filhos menores.

Sendo assim, o STF fixou a seguinte Tese:

À luz do art. 227 da CF, que confere proteção integral da criança com absoluta prioridade e do princípio da paternidade responsável, a licença maternidade, prevista no art. 7º, XVIII, da CF/88 e regulamentada pelo art. 207 da Lei 8.112/1990, estende-se ao pai genitor monoparental.

Conclusão

Portanto, pessoal, essa foi nossa breve análise sobre a Maternidade e a Gestante sob a ótica da jurisprudência do STF – Supremo Tribunal Federal.

Com efeito, podemos ver, nesses 5 julgamentos de Repercussão Geral, que o STF estipula ampla proteção à família e à maternidade/paternidade, independentemente da natureza/vínculo/espécie da gestação ou da sociedade conjugal.

Até a próxima!

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