* Marcos Vinícius Manso Lopes Gomes. Defensor Público do estado de São Paulo. Professor de Direito Constitucional do Estratégia Carreiras Jurídicas.
Controle de constitucionalidade
Estamos diante de um tema que será cobrado em verso e prosa nos próximos certames de carreiras jurídicas!
Quando se inicia o controle de constitucionalidade, algumas ideias principais devem estar bem delineadas para o estudioso. Em primeiro lugar, devemos estar cientes da ideia de supremacia da Constituição. Essa supremacia estará presente nas Constituições rígidas. Assim, a Constituição será parâmetro de controle, devendo as normas infraconstitucionais observarem suas diretrizes, valores, princípios e regras. Ademais, a doutrina aponta como pressuposto do controle de constitucionalidade a existência de um Tribunal Constitucional, bem como a existência de uma sanção para a lei ou ato normativo considerado inconstitucional. Assim, podemos resumir os seguintes pressupostos para o controle de constitucionalidade:
- Constituição suprema, fundamento de validade e parâmetro de controle.
- Constituição rígida.
- Tribunal Constitucional.
- Existência de uma sanção para a lei ou ato normativo.
Seguindo essa linha de raciocínio, podemos conceituar o controle de constitucionalidade como a fiscalização e verificação da compatibilidade da lei ou ato normativo com a Constituição Federal.
Dentre as classificações do controle de constitucionalidade, a classificação quanto ao momento merece uma atenção especial. Assim, quanto ao momento, o controle de constitucionalidade poderá ser preventivo ou repressivo, a depender do ingresso da norma no ordenamento jurídico.
Classificação quanto ao momento
– Controle Preventivo: antes do ingresso da norma no ordenamento jurídico.
Realizado pelo Legislativo – Exemplo: realizado pelas Comissões de Constituição e Justiça (art. 58, CF).
Realizado pelo Executivo – Exemplo: Veto Jurídico realizado pelo Presidente da República de um projeto de lei (art. 56, 1º, CF).
Realizado Judiciário – Exemplo: Vejamos a evolução abaixo do STF em relação ao controle preventivo exercido pelo Poder Judiciário:
Observações:
a) Ainda não cabe controle preventivo de projeto de lei em relação a vício material (violação de cláusulas pétreas). STF, n. 32033.
b) O controle será realizado por meio de mandado de segurança, devendo ser ajuizado por deputado federal ou senador perante o STF. O fundamento será o art. 60, §4º, c/c art. 102, I, “d”, CF.
c) O direito líquido e certo violado seria o devido processo legal legislativo.
d) Se o parlamentar perder o mandato, perderá a legitimidade. A ação deverá ser extinta sem julgamento do mérito (MS n. 27.971).
Ainda quanto ao momento, e aqui está o cerne do nosso artigo, o controle de constitucionalidade também poderá ser repressivo.
– Repressivo: depois do ingresso da norma no ordenamento jurídico.
Realizado pelo Legislativo – Exemplo: sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa (art. 49, V, CF). Em que pese a divergência, alguns doutrinadores também apontam a não conversão de MP inconstitucional em lei.
Realizado pelo Judiciário – Exemplo: controle difuso e concentrado de constitucionalidade.
Realizado pelo Executivo – Exemplo: determinação da não aplicação da lei. Determinação realizada pelo chefe do Poder Executivo.
Controle repressivo pelo Poder Executivo
Agora, vamos focar nosso estudo ao controle repressivo de constitucionalidade realizado pelo Poder Executivo. De acordo com posicionamento anterior do STF, o controle preventivo poderia ser realizado pelo chefe do Poder Executivo da União, estados, DF e municípios (ADI n. 221 – MC/DF). Vejamos:
STF: ADI 221 MC - Julgamento: 29/03/1990 - Publicação: 22/10/1993 – Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISORIA. REVOGAÇÃO. PEDIDO DE LIMINAR. - POR SER A MEDIDA PROVISORIA ATO NORMATIVO COM FORÇA DE LEI, NÃO E ADMISSIVEL SEJA RETIRADA DO CONGRESSO NACIONAL A QUE FOI REMETIDA PARA O EFEITO DE SER, OU NÃO, CONVERTIDA EM LEI. - EM NOSSO SISTEMA JURÍDICO, NÃO SE ADMITE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU DE ATO NORMATIVO COM FORÇA DE LEI POR LEI OU POR ATO NORMATIVO COM FORÇA DE LEI POSTERIORES. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI OU DOS ATOS NORMATIVOS E DA COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO PODER JUDICIARIO. OS PODERES EXECUTIVO E LEGISLATIVO, POR SUA CHEFIA - E ISSO MESMO TEM SIDO QUESTIONADO COM O ALARGAMENTO DA LEGITIMAÇÃO ATIVA NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -, PODEM TÃO-SÓ DETERMINAR AOS SEUS ÓRGÃOS SUBORDINADOS QUE DEIXEM DE APLICAR ADMINISTRATIVAMENTE AS LEIS OU ATOS COM FORÇA DE LEI QUE CONSIDEREM INCONSTITUCIONAIS.
No mesmo sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema em análise:
RECURSO ESPECIAL N° 23.121-1 – GO: EMENTA - LEI INCONSTITUCIONAL EFICÁCIA. - PODER EXECUTIVO - NEGATIVA DE O Poder Executivo deve negar execução a ato normativo que lhe pareça inconstitucional.
Porém, alguns pontos merecem uma reflexão sobre o tema. Isso porque a doutrina sempre apontou que eventual descumprimento de lei ou ato normativo pelo chefe do Poder Executivo deve ser motivado e razoável, sob pena de crime de responsabilidade (art. 85, VII, CF). Ademais, alguns doutrinadores afirmam que, no caso do chefe do Poder Executivo da União e dos estados, após a determinação para não cumprimento da lei, deveriam ajuizar ADI com pedido liminar, sendo certo que o descumprimento valeira até o julgamento da cautelar.
Agora, o Supremo Tribunal Federal, julgando a ADI n. 5297, entendeu que “não cabe ao Executivo sustar os efeitos de uma lei publicada e em pleno vigor, sob pena de violação do princípio da separação dos Poderes. Isso porque compete ao próprio STF e aos tribunais de justiça dos estados, por meio da análise de ações de controle de constitucionalidade, reconhecer a invalidade de lei estadual”1. Assim, de acordo com o julgamento, não poderia um governador, por meio de decreto, entendendo ser uma determinada lei inconstitucional, orientar a administração pública a deixar de cumprir uma lei que considera inconstitucional. Entendemos que, caso o tema seja cobrado em prova, essa posição do Supremo Tribunal Federal deva ser defendida.
Análise crítica
Porém, vamos elaborar uma análise crítica do referido julgado. A decisão concentra mais poderes no Poder Judiciário, notadamente em um momento tão conturbado com inúmeros debates envolvendo um ativismo judicial exagerado do Poder Judiciário nacional, que estaria inclusive entrando na esfera de atribuição de outros Poderes da República. O dever de cumprir a força normativa da Constituição é um dever de todos os Poderes, de toda sociedade e dos indivíduos. Por isso, a doutrina sempre aduziu que, em caso de descumprimento da lei ou ato normativo, esse descumprimento deveria ser fundamentado e, por cautela, deveria ser ajuizada a respectiva ação de controle concentrado. Isso porque não é somente o Poder Judiciário quem deve realizar o referido controle, existindo uma harmonia e equilíbrio entre os Poderes. Entendemos que o controle de constitucionalidade - e também de convencionalidade - deve ser realizado ex officio como função, tarefa e dever do chefe do Poder Executivo, no marco de suas competências, e não apenas por juízes ou tribunais, sendo certo que o devido controle deverá ser devidamente fundamentado. Porém, esse não foi o entendimento adotado pela Suprema Corte.
De fato, após a Constituição de 1988, houve um alargamento do rol de legitimados para ajuizar ações de controle concentrado de constitucionalidade. Nesse sentido, até poderíamos pensar que, como a União e os estados podem propor ações de controle concentrado, não faria sentido o não cumprimento sem o ajuizamento da ação de controle de constitucionalidade correspondente (instrumento apropriado). Ocorre que os municípios não possuem legitimidade para o ajuizamento de ações de controle concentrado no âmbito da Constituição Federal. Esse fato foi objeto de debate no contexto do julgamento da referida ação judicial, o que poderá culminar com problemas práticos e eventuais flexibilizações futuras por parte do Supremo Tribunal Federal. Entrementes, não fará qualquer sentido legitimar o descumprimento de lei considerada inconstitucional pelo chefe do Poder Executivo municipal e não autorizar governadores e o Presidente da República a realizarem tal controle.
O tema merece uma atenção especial dos nossos alunos e ainda será muito debatido doutrinariamente. Se inscrevem no canal do Estratégia Carreiras Jurídicas para se manter muito bem informado!
- Disponível em https://noticias.stf.jus.br/postsnoticias/stf-declara-inconstitucional-lei-que-concedia-reajuste-salarial-a-delegados-da-policia-civil-do-tocantins/. Acesso em 19 de agosto de 2025. ↩︎
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