Olá, tudo bem? Hoje analisaremos se é possível reconhecer a continuidade delitiva entre os delitos de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do Código Penal) e sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do Código Penal), de acordo com o Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Vamos ao que interessa!
Tabela de conteúdos
Continuidade delitiva entre a apropriação e a sonegação de contribuição previdenciária
Julgamento do Tema Repetitivo n.º 1353 (Continuidade delitiva)
O Superior Tribunal de Justiça, por meio de sua Terceira Seção, afetou ao rito dos recursos repetitivos a questão consistente em saber se é possível reconhecer a continuidade delitiva entre os delitos de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do Código Penal) e sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do Código Penal).
Os Recursos Especiais representativos da controvérsia afetados foram os REsp 2.094.362-SP e REsp 2.078.417-SP, ambos de relatoria da Ministra Maria Marluce Caldas.
Vamos ver agora cada um deles, o que o STJ decidiu como Tese e como resolveu os casos.
Caso concreto do REsp 2.094.362-SP
No caso concreto, D.S.M foi condenado à pena de 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 26 dias-multa, pela prática dos crimes de sonegação fiscal (art. 1º, I, da Lei 8.137/90), apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, § 1º, I, do CP) e sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A, II, do CP).
Na prática, ele havia omitido informações em GFIP para suprimir e reduzir tributos, tendo, com uma única conduta, diminuído tanto o recolhimento das contribuições previdenciárias patronais (destinadas à previdência social) quanto das contribuições sociais devidas a terceiros.
Além disso, também descontou valores dos salários dos empregados a título de contribuições previdenciárias, mas não as repassou ao INSS (apropriação indébita previdenciária).
O Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) manteve a condenação do réu, afastando a continuidade delitiva entre os crimes do art. 168-A e 337-A, sob o fundamento de que, embora tutelem o mesmo bem jurídico, são crimes que possuem modos de execução diversos e são de espécies diferentes.
Caso concreto do REsp 2.078.417-SP
Nessa ação penal, dois réus foram acusados e condenados pelos mesmos crimes. Entretanto, o TRF3 deu parcial provimento ao recurso da defesa para reconhecer a ocorrência de crime único nas condutas de sonegação (art. 337-A e art. 1º, I, da Lei 8.137/90), mas manteve o concurso material de crimes com a apropriação indébita (art. 168-A).
Da mesma forma, o TRF3 entendeu que os crimes não são “da mesma espécie”, já que estão localizados em dispositivos legais e posições topográficas distintas no Código Penal, o que impede a aplicação da continuidade delitiva.
Decisão do STJ no Tema Repetitivo n.º 1.353
A Terceira Seção do STJ entendeu ser inviável reconhecer a continuidade delitiva entre os delitos de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do Código Penal) e de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do Código Penal).
Isso porque, embora sejam do mesmo gênero, são espécies diferentes de crimes e que descrevem condutas típicas distintas.
A apropriação indébita previdenciária caracteriza-se pela retenção indevida dos valores descontados dos empregados, com posterior apropriação.
Por outro lado, a sonegação de contribuição previdenciária consiste na ocultação, fraude ou omissão para deixar de recolher as contribuições sociais devidas pelo agente. Nota-se que é possível, nesse espécie, haver até mesmo o cometimento do crime na modalidade omissiva.
Ainda, há diferença no bem jurídico tutelado por cada um dos tipos penais. Isso porque, enquanto pelo art. 168-A do CP há proteção do patrimônio alheio, especificamente os valores descontados dos empregados que devem ser repassados ao INSS; pelo art. 337-A do CP há proteção da ordem tributária e da seguridade social, buscando prevenir fraudes e evitar a evasão fiscal.
Essas diferenças, conforme salientado no julgamento, repercutem também no elemento subjetivo dos tipos penais.
Isso porque não há como ter unidade de desígnios se, para configurar os diferentes núcleos verbais de crimes diferentes, é necessário que o agente tenha o dolo de praticar mais de uma conduta que configure aquele tipo.
Em termos simples, como em um crime a intenção é apenas “reter/ficar/apropriar o dinheiro” e a outra é “enganar/mentir para esconder a dívida”, o réu deve necessariamente agir com duas vontades totalmente distintas (elementos subjetivos diferentes).
Também foi destacado que, no delito do art. 168-A, pelo fato de o agente dispor dos valores que recolheu dos contribuintes, o legislador acabou por impor maior rigor para a extinção de sua punibilidade no que versa sobre prazos para prescrição e condições para o perdão judicial, ao contrário do previsto para o delito de sonegação de contribuição previdenciária, em que essa pode ser reconhecida mediante condições específicas, inclusive pelo pagamento da dívida.
Assim, mesmo que (i) possuam a mesma pena; (ii) que o próprio STJ entenda que em nenhum dos dois é necessário demonstrar dolo específico; (iii) sejam do mesmo gênero; e que (iv) prescrevam condutas relacionadas à evasão fiscal e à violação do patrimônio público da União; ainda assim não é possível reconhecer a continuidade delitiva entre ambos.
Continuidade delitiva ou concurso material?
Nos dois casos, o STJ entendeu por aplicar a regra do concurso material de crimes (art. 69 do Código Penal), fixando a Tese:
É inviável reconhecer a continuidade delitiva entre os delitos de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do Código Penal) e de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do Código Penal), por se tratarem de espécies diversas que descrevem condutas típicas distintas, embora sejam do mesmo gênero.
Considerações finais
Essa foi uma breve análise sobre se é possível reconhecer a continuidade delitiva entre a apropriação e a sonegação de contribuição previdenciária.
Como pudemos ver, é inviável reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes do art. 168-A e 337-A do Código Penal, por se tratar de espécies diversas que descrevem condutas típicas distintas, embora sejam do mesmo gênero.
Não deixe de revisar o tema em seu material de estudo e praticar com diversas questões.
Até a próxima!
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