STF define prazo de 10 anos para consumidor pedir devolução de imposto cobrado indevidamente na conta de energia elétrica.
A seguinte notícia foi destacada no site do STF e muito relevante para fins de prova:
Supremo valida lei que obriga distribuidoras a ressarcir valores de ICMS cobrados indevidamente nas contas de energia elétrica e estabelece marco temporal para restituição
Nessa linha, o Supremo Tribunal Federal fixou, nesta quinta-feira (14), o prazo de dez anos para que consumidores possam pleitear a devolução de valores cobrados a mais nas contas de energia elétrica.
Perceba, a decisão ocorreu durante julgamento que confirmou a constitucionalidade da Lei 14.385/22, norma que obriga as distribuidoras de energia a devolverem aos consumidores valores de ICMS incluídos indevidamente na base de cálculo do PIS/Cofins.
Nessa linha, a Corte estabeleceu que o período prescricional deve ser contado “a partir da data em que as distribuidoras receberem efetivamente a restituição do indébito ou da homologação definitiva da compensação por elas realizada”.
Nesse tema, o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 7.324, movida pela Associação Brasileira das Distribuidoras de Energia Elétrica (Abradee), encerrou uma controvérsia que se arrastava desde 2022.
De onde vem isso? Relembre…
Os chamados PIS e COFINS são duas diferentes “contribuições de seguridade social”, instituídas pela União. Atualmente, o PIS é chamado de PIS/PASEP.
PIS/PASEP
O sentido histórico dessas duas siglas é o seguinte:
- PIS: Programa de Integração Social.
- PASEP: Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público.
O PIS e o PASEP foram criados separadamente, mas desde 1976 foram unificados e passaram a ser denominados de PIS/PASEP.
Segundo a Lei nº 10.637/2002, a contribuição para o PIS/Pasep incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
COFINS
Significa Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social.
A COFINS (Contribuição para Financiamento da Seguridade Social) é uma espécie de tributo instituído pela Lei Complementar 70/91, nos termos do art. 195, I, “b”, da CF/88.
A COFINS incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil (art. 1º da Lei nº 10.833/2003).
A empresa “XX” (vendedora de mercadorias) é contribuinte de PIS/COFINS.
Com as mercadorias vendidas em maio, o total das receitas auferidas pela empresa no mês foi de R$100 mil.
O fisco cobrou o PIS/PASEP e COFINS com base nesse valor (alíquota x 100 mil = tributo devido).
A empresa não concordou e afirmou que, dos R$100 mil que ela recebeu, ficou apenas com R$75 mil, considerando que R$25 mil foram repassados ao Estado a título de ICMS — valor que também impactava diretamente a conta de energia elétrica dos consumidores.
Em suma, para a empresa, a quantia paga a título de ICMS não pode ser incluída na base de cálculo do PIS/PASEP e COFINS.
A tese da empresa foi acolhida pelo STF?
- SIM. O ICMS não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS.
O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não compõe a base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e a COFINS.
STF. Plenário. RE 574706/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 15/3/2017 (Repercussão Geral – Tema 69) (Info 857).
A inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições sociais leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos desses tributos faturariam ICMS, o que não ocorre.
O ICMS apenas circula pela contabilidade da empresa, ou seja, tais valores entram no caixa (em razão do preço total pago pelo consumidor), mas não pertencem ao sujeito passivo, já que ele irá repassar ao Fisco. Em outras palavras, o montante de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte porque tais valores são destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do DF.
Dessa forma, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS ou a COFINS.
Qual a posição do STJ sobre o tema?
O STJ possuía entendimento consolidado em sentido contrário, mas, diante da decisão do STF em repercussão geral, teve que se curvar à posição do Supremo. Assim, o STJ decidiu que:
Em adequação ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. STJ. 1ª Turma. REsp 1.100.739-DF, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 27/02/2018 (Info 621).
Modulação dos efeitos
Ao apreciar embargos de declaração opostos contra o acórdão, o STF decidiu modular os efeitos da decisão proferida no RE 574706 ED/PR. Veja o que ficou assentado:
A tese, com repercussão geral, fixada no julgamento do RE 574706 (“O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”) produz efeitos a partir de 15/3/2017 (data da sessão de julgamento), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data.
STF. Plenário. RE 574706 ED/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 13/5/2021 (Info 1017).
Agora, vamos ao caso julgado pelo STF recentemente…fundamentação constitucional da devolução
No caso recém julgado, o relator Alexandre de Moraes fundamentou seu voto reconhecendo que a devolução dos valores “se insere no âmbito de uma política tarifária”.
Nessa linha, para o ministro, compete à Aneel regular as tarifas de energia elétrica de forma a refletir adequadamente os custos do serviço prestado, o que inclui compensar os consumidores quando houver restituição de tributos.
A decisão rechaçou o argumento da Abradee de que se trataria de “expropriação sem o devido processo legal”.
Moraes destacou que “a agência tem o dever de garantir que valores pagos indevidamente e incorporados às tarifas sejam devolvidos aos consumidores, já que foram eles, originalmente, quem arcaram com o encargo”.
Ademais, o tribunal também afastou a alegação de que o tema exigiria lei complementar, observando que não se trata de matéria tributária, mas sim de política tarifária, ou seja, da forma como a devolução impacta o cálculo das tarifas.
Relembre…
Vale frisar que a controvérsia tem origem na decisão do STF no Tema 69 de Repercussão Geral, julgado em março de 2017, quando a Corte decidiu por 6 votos a 4 que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”.
Aquela decisão, contudo, beneficiou apenas os contribuintes que haviam ajuizado ações ou protocolado procedimentos administrativos.
A lacuna gerou um problema prático: as distribuidoras de energia passaram a receber restituições milionárias dos valores de ICMS pagos a mais, mas não havia mecanismo legal claro para repassar esses montantes aos consumidores finais. A Lei 14.385/22 surgiu justamente para preencher essa lacuna, alterando a Lei 9.427/96 e atribuindo à Aneel a responsabilidade de destinar aos consumidores os valores de tributos indevidamente recolhidos.
Aspectos procedimentais da decisão do STF
Vale frisar que, o julgamento revelou divergências importantes entre os ministros quanto ao prazo prescricional.
Enquanto a maioria adotou o prazo decenal do artigo 205 do Código Civil, os ministros Luiz Fux e André Mendonça defenderam o prazo quinquenal, aplicando por analogia o prazo da repetição de indébito tributário.
Por outro lado, o ministro Flávio Dino, por sua vez, argumentou que não deveria haver prazo prescricional, baseando-se no artigo 189 do Código Civil.
Outro ponto de divergência foi o marco inicial da contagem.
Em síntese, a maioria definiu como termo inicial “a efetiva restituição do indébito às distribuidoras ou da homologação definitiva da compensação tributária“, momento em que se configuraria o “enriquecimento sem causa”.
Por fim, a posição minoritária defendia que o prazo deveria correr da edição da lei que declarou inválida a base de cálculo ou da abertura do processo administrativo pela Aneel.
Lado outro, o STF também estabeleceu que no repasse “podem ser deduzidos tributos incidentes sobre a restituição e honorários advocatícios específicos gastos pelas concessionárias para obter a repetição do indébito”, interpretando o conceito de “repasse integral” como repasse líquido, não bruto.
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