Neste artigo falaremos sobre a Constitucionalidade da Jornada 12×36, destacando o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) quanto ao tema.
Desse modo, teceremos algumas considerações iniciais sobre a base normativa da jornada de 12 horas de trabalho por 36 horas ininterruptas de descanso.
Na sequência, falaremos sobre como funciona a jornada 12×36, isso é, abordaremos tanto o ajuste entre empregado e empregador, os intervalos e as horas extras quanto o pagamento de adicional noturno nesses casos, especificando, para isso, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST).
Por fim, abordaremos o assunto central deste artigo, qual seja, a definição acerca da (in)constitucionalidade da jornada 12×36 na visão do Supremo Tribunal Federal.
Nesse sentido, abordaremos a controvérsia do caso concreto da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.994/DF, assim como a Tese fixada pela Corte Suprema.
Vamos ao que interessa!
Constitucionalidade da Jornada 12×36
Base normativa
Em primeiro lugar, a jornada de trabalho é tema tratado na própria Constituição Federal, em seu artigo 7º, incisos XIII e XIV.
O inciso XIII afirma ser direito dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, a duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Vejam que o inciso faculta, mediante negociação coletiva (ACT ou CCT), a compensação e a redução da jornada, e não o aumento.
Já o inciso XIV prevê como direito a jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento (“TIR”), salvo negociação coletiva.
Por sua vez, a Reforma Trabalhista (Lei n. 13.467/2017) foi a responsável por inserir na CLT o artigo 59-A, que tratou da jornada “12×36” (doze por trinta e seis).
Como funciona a jornada 12×36?
Ajuste entre empregado e empregador
De acordo com o artigo 59-A da CLT, é facultado às partes estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação:
Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.
Notem que essa jornada, então, é fruto de um consentimento do empregador e do empregado (facultativa). Esse consentimento pode ocorrer por meio de:
- Acordo individual escrito: nesse caso basta um consenso entre o empregado e o empregador, que deve ocorrer por escrito.
- Acordo coletivo de trabalho: é o acordo entre o sindicato dos trabalhadores e a empresa respectiva.
- Convenção coletiva de trabalho: é o acordo entre o sindicato patronal (sindicato dos empregadores) e o sindicato laboral (sindicato dos empregados).
Intervalos e horas extras
Vejam ainda que os intervalos para repouso e alimentação podem ser observados ou indenizados.
Isso significa dizer que pode haver, respectivamente, (i) tanto a observância das regras do caput do artigo 71 da CLT, isso é, intervalo mínimo de 01 hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, e máximo de 02 horas; (ii) quanto o pagamento dessa hora como de efetivo trabalho, caso o empregado não descanse/repouse.
No que se refere ao pagamento dos intervalos/repousos não gozados, o parágrafo único do artigo 59-A dispõe que deverá estar abrangido na remuneração mensal pactuada. A remuneração mensal também deve abranger o pagamento pelo descanso em feriados.
O parágrafo ainda preconiza que serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação.
Também é importante destacar que o caput do artigo 59-A, ao iniciar dizendo que “Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação”, na verdade está dizendo que, em relação às horas dessa jornada de 12 horas que ultrapassarem as 08 horas diárias, não haverá pagamento de hora extra apenas pelo cumprimento normal da jornada.
Nesse sentido, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) entende que somente é considerada hora extra a que exceda o limite das 44 horas semanais, o que atrai a aplicação do divisor 220 para o cálculo das horas extras do empregado que trabalha no regime de 12×36.
Isso porque o empregado que cumpre regime de 12×36 trabalha quatro dias em uma semana (48 horas) e três dias na seguinte (36 horas), havendo compensação, na forma autorizada em convenção coletiva.
Portanto, somente é considerado extraordinário o trabalho que exceda à 44ª hora semanal. Por esse raciocínio, o divisor a ser utilizado para cálculo do valor da hora extra corresponde a 220, vide RR-10676-42.2017.5.03.0021, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 02/07/2021.
Pagamento de adicional noturno na jornada 12×36
O TST possui jurisprudência no sentido de que, tratando-se de escala de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, é igualmente devida a concessão tanto da hora ficta noturna reduzida quanto do adicional noturno, a fim de resguardar a segurança e saúde do trabalhador exposto a tal jornada.
Isso porque, de acordo com a Corte Trabalhista, a hora noturna reduzida é direito garantido por disposição legal (artigo 73, §1.º, da CLT) e constitucional (artigo 7.º, IX e XXII, da CF/1988), possuindo como objetivo o de assegurar a higidez física e mental do empregado, em razão do maior desgaste no labor em período noturno.
Assim, como consequência, o labor em período noturno, além da previsão de hora ficta de 52min e 30s, possui remuneração maior do que a do período diurno, de modo a melhor remunerar o labor em condição penosa, vide RR-1000381-02.2021.5.02.0316, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 20/05/2024.
Para o STF, a jornada 12×36 é constitucional!
Contextualização da controvérsia
Antes do julgamento da ADI 5.994/DF pelo STF, bem como da própria Reforma Trabalhista (Lei n. 13.467/2017) – que instituiu de forma expressa a jornada 12×36 na CLT -, o Tribunal Superior do Trabalho já havia aprovado a seguinte Súmula n. 444:
Súmula nº 444 do TST – JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. É válida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.
No entanto, com o advento da Reforma Trabalhista, a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde ajuizou ação direta, com pedido de concessão de liminar, buscando ver declarada a incompatibilidade, com a Constituição Federal, da expressão “acordo individual escrito” contida no caput do artigo 59-A da Consolidação das Leis do Trabalho e do parágrafo único, na redação dada pela Lei nº 13.467/2017.
A Confederação alegou que essa jornada deve ser restrita para categorias específicas, bem como deve ser condicionada tão somente à celebração de acordo ou convenção coletiva de trabalho, uma vez que seria imprescindível a participação de entidade sindical, sob risco de
ter-se a flexibilização de direitos do trabalhador, especialmente relacionados à proteção da saúde – artigos 6º e 196 da Constituição Federal
Alegou também que, no âmbito do direito do trabalho, deve-se observar o princípio da vedação ao retrocesso, bem como a vedação ao salário complessivo (agregação, em parcela única, de valores relativos a direitos diversos), argumentando ser necessária a especificação, clara e objetiva, em contracheque, das verbas devidas em razão do descanso semanal remunerado, trabalho em feriado e adicional noturno.
E o que o STF entendeu? Vamos conferir.
Tese fixada pelo STF
De acordo com o Supremo, é constitucional a norma da “Reforma Trabalhista” (Lei 13.467/2017) que permite, por meio de acordo individual escrito entre o empregador e o trabalhador, a adoção da jornada de 12 horas de trabalho seguidas por 36 horas ininterruptas de descanso.
Isso porque, para o STF, essa medida privilegia a liberdade de escolha do trabalhador e reforça o equilíbrio entre os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.
Também foi destacado que o STF já havia se posicionado pela constitucionalidade da estipulação, por lei, da jornada de trabalho de 12h por 36h para os bombeiros civis, quando do julgamento da ADI n. 4.842/DF, uma vez que se entendeu que essa jornada não afronta o art. 7º, XIII, da Constituição da República, pois encontra-se respaldada na faculdade, conferida pela norma constitucional, de compensação de horários.
O artigo 7º, inciso XIII, é aquele que destacamos no começo do artigo, o qual, em sua redação final, permite a compensação e a redução da jornada, mas não o aumento da jornada.
Desse modo, as 4 horas diárias a mais são compensadas por 36 horas seguidas de descanso.
O Relator do acórdão, Ministro Gilmar Mendes, ainda destacou que essa “não é a única forma de compensação de jornada possível, mas uma das possíveis”.
Por fim, é interessante destacar que o Relator originário (Ministro Marco Aurélio) havia votado pela inconstitucionalidade tanto do caput do artigo 59-A quanto do parágrafo único, e também havia sido acompanhado por outros 02 ministros.
No entanto, por maioria, a decisão foi pela constitucionalidade dos dispositivos, como já visto.
Conclusão
Portanto, pessoal, esse foi nosso breve resumo sobre a Constitucionalidade da Jornada 12×36, destacando o entendimento do STF quanto ao tema.
Vimos que é constitucional a norma da “Reforma Trabalhista” (Lei 13.467/2017) que permite, por meio de acordo individual escrito entre o empregador e o trabalhador, a adoção da jornada de 12 horas de trabalho seguidas por 36 horas ininterruptas de descanso.
Até a próxima!
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