Análise do Tema 506 – Descriminalização do uso de maconha
Introdução à análise do Tema 506
O art. 16 da revogada Lei nº 6.368/1976, que previa o crime de porte de droga para uso próprio, era apenado com detenção de até 2 anos.
Desde a edição da Lei 1134/06, não se pune o usuário de drogas com pena privativa de liberdade, mas sim com as seguintes penas: I – advertência, II – prestação de serviços à comunidade, III – comparecimento a curso educativo.
As duas últimas podem ter pena máxima de 5 meses, se o indivíduo for primário, e, se reincidente, de até 10 meses.
Tais penas prescrevem em 2 anos, por conta da redação do art. 30 da Lei de Drogas.
Se houver descumprimento das penas mencionadas, também não haverá conversão das penas alternativas em pena privativa de liberdade, mas sim sucessivamente o Juiz fará admoestação verbal aplicação da pena de multa.
Em contraste, o tráfico de drogas é severamente penalizado com pena de reclusão, conforme disposto no art. 33 da referida lei, sendo equiparado ao crime hediondo por disposição expressa do art. 5º, inc. XLIII, da CF.
Norma penal em branco – o que é droga?
Para efeitos de aplicação da Lei de Drogas, será considerada droga àquela substância que estiver na Portaria SVS/MS 344, de 12 de maio de 1998.
Dessa forma, afirma‑se que a Lei nº 11.343/2006 é uma norma penal em branco heterogênea, pois necessita de outra norma para ter eficácia. Senão vejamos:
“Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam‑se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998”.
Retroatividade da lei de drogas
Em relação à reprimenda aplicada ao usuário de drogas, a Lei nº 11.343/2006 é mais benéfica e assim retroage em benefício do réu que foi condenado com base na antiga Lei nº 6.368/1976.
Cultivar plantas destinadas à preparação de drogas para uso próprio é crime, segundo a Lei de Drogas.
Dispõe o § 1º do art. 28 da Lei em estudo:
Assim, se o agente semear, cultivar e, posteriormente, fizer a colheita de plantas destinadas à preparação de entorpecente, em um mesmo contexto fático, ele não responderá pelo concurso material dos respectivos delitos.
Se o plantio for para fins de produção de droga para difusão ilícita, estará configurado o crime do art. 33, § 1º, II, da Lei de Drogas.
Despenalização do porte de droga para uso próprio
Em meados dos anos 2000, segundo o STF, não houve descriminalização, mas sim despenalização, ou seja, não se aplicam penas privativas de liberdade.
Á época, o Plenário entendeu que o art. 28 da Lei de Drogas trazia a previsão de um crime e não infração administrativa contra a saúde pública.
Vale lembrar que não estávamos diante de uma causa prevista no art. 107, III, do Código Penal – “retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso”, ou seja, uma causa de abolitio criminis.
Considera‑se que a conduta do uso de substâncias entorpecentes continua sendo crime sob a égide da lei nova, tendo ocorrido, isto sim, uma despenalização, cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal, conforme já decidiu o Colendo STF (RE n° 430.105 QO/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 13/2/2007, informativo n° 456/STF).
A Turma, resolvendo questão de ordem no sentido de que o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (Nova Lei de Tóxicos) não implicou abolitio criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal, então previsto no art. 16 da Lei nº 6.368/1976, julgou prejudicado recurso extraordinário em que o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro alegava a incompetência dos juizados especiais para processar e julgar conduta capitulada no art. 16 da Lei nº 6.368/1976. Considerou‑se que a conduta antes descrita neste artigo continua sendo crime sob a égide da lei nova, tendo ocorrido, isto sim, uma despenalização, cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal. Afastou‑se, também, o entendimento de parte da doutrina de que o fato, agora, constituir‑se‑ia infração penal sui generis, pois esta posição acarretaria sérias consequências, tais como a impossibilidade de a conduta ser enquadrada como ato infracional, já que não seria crime nem contravenção penal, e a dificuldade na definição de seu regime jurídico. Ademais, rejeitou‑se o argumento de que o art. 1º do Decreto‑Lei nº 3.914/1941 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais) seria óbice a que a novel lei criasse crime sem a imposição de pena de reclusão ou de detenção, uma vez que esse dispositivo apenas estabelece critério para a distinção entre crime e contravenção, o que não impediria que lei ordinária superveniente adotasse outros requisitos gerais de diferenciação ou escolhesse para determinado delito pena diversa da privação ou restrição da liberdade. Aduziu‑se, ainda, que, embora os termos da Nova Lei de Tóxicos não sejam inequívocos, não se poderia partir da premissa de mero equívoco na colocação das infrações relativas ao usuário em capítulo chamado “Dos Crimes e das Penas”. Por outro lado, salientou‑se a previsão, como regra geral, do rito processual estabelecido pela Lei nº 9.099/1995. Por fim, tendo em conta que o art. 30 da Lei nº 11.343/2006 fixou em 2 anos o prazo de prescrição da pretensão punitiva e que já transcorrera tempo superior a esse período, sem qualquer causa interruptiva da prescrição, reconheceu‑se a extinção da punibilidade do fato e, em consequência, concluiu‑se pela perda de objeto do recurso extraordinário. (Grifo Nosso)
O saudoso professor Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches, à época, preconizaram, in verbis:
Continua acesa a polêmica sobre a natureza jurídica do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (nova Lei de Drogas), que prevê tão somente penas alternativas para o agente que tem a posse de drogas para consumo pessoal. A questão debatida é a seguinte: nesse dispositivo teria o legislador contemplado um crime, uma infração penal sui generis ou uma infração administrativa?
O entendimento do Supremo à época enfraqueceu a corrente doutrinária que afirmava que o fato seria uma infração sui generis.
Procedimento de apuração do crime de porte de droga para uso próprio
O crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas será apurado mediante termo circunstanciado. É crime de menor potencial ofensivo.
Compete aos Juizados Especiais Criminais o julgamento das infrações penais de menor potencial ofensivo.
Há uma tese do STJ firmada sobre o assunto:
“O crime de uso de entorpecente para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, é de menor potencial ofensivo, o que determina a competência do Juizado Especial estadual, já que ele não está previsto em tratado internacional e o art. 70 da Lei n. 11.343/2006 não o inclui dentre os que devem ser julgados pela justiça federal”.
Termo circunstanciado
O termo circunstanciado (art. 69 da Lei nº 9.099/1995) é um procedimento administrativo inquisitivo, presidido pela autoridade policial que visa a apuração das infrações penais de menor potencial ofensivo.
Procedimento de apuração
O usuário de drogas será conduzido à delegacia, onde será registrada ocorrência e lavrado termo circunstanciado.
Após a lavratura do termo circunstanciado, o usuário será encaminhado ao Juizado Especial Criminal. Se não for possível o encaminhamento do usuário ao juizado, ele assinará termo de compromisso de comparecimento e, em seguida, será liberado. O termo de compromisso faz parte do termo circunstanciado.
Se o usuário de drogas se recusar a assinar o termo de compromisso, mesmo assim será liberado, pois é proibida a sua detenção. Ele não será sujeito ativo do auto de prisão em flagrante.
Em 2020, o Plenário do STF decidiu que no caso o termo circunstanciado por porte de drogas para uso próprio pode ser lavrado por autoridade policial somente na ausência de juiz:
“O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que a autoridade policial pode lavrar Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO) e requisitar exames e perícias em caso de flagrante de uso ou posse de entorpecentes para consumo próprio, desde que ausente a autoridade judicial. Por maioria de votos, o colegiado julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3807, ajuizada pela Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (Adepol-Brasil) contra dispositivos da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006)”.
A questão da reincidência e o porte de droga para uso próprio
As Turmas do STJ com competência criminal no tribunal têm decidido ser desproporcional o agravamento da pena em virtude da condenação pela prática do crime de porte de droga para uso próprio.
Argumenta-se que não se justifica que a condenação por porte de droga para uso próprio, cujo preceito secundário prevê as penas alternativas, agrave a pena pela reincidência porque sequer a condenação anterior por contravenção penal, em que alternadamente se comina prisão simples, tem esse efeito:
“Cabe ressaltar que as condenações anteriores por contravenções penais não são aptas a gerar reincidência, tendo em vista o que dispõe o artigo 63 do Código Penal, que apenas se refere a crimes anteriores. E, se as contravenções penais, puníveis com pena de prisão simples, não geram reincidência, mostra-se desproporcional o delito do artigo 28 da Lei 11.343/2006 configurar reincidência, tendo em vista que nem é punível com pena privativa de liberdade.” (HC 453.437/SP, j. 04/10/2018).
Tema 506 de Repercussão geral
Prosseguindo em nossa nossa análise do Tema 506, no contexto do Recurso Extraordinário nº 635.659, a matéria em análise trata do tema da descriminalização do porte de pequenas quantidades de maconha para uso pessoal.
O objeto do recurso envolveu a condenação de um indivíduo a dois meses de prestação de serviços à comunidade, em virtude do porte de 3 gramas de maconha, destinada ao consumo próprio.
Do ponto de vista jurídico, surgem duas questões fundamentais:
- Deve a posse de pequena quantidade de maconha ser considerada crime?
- Qual critério deve ser utilizado para diferenciar usuários de maconha de traficantes?
Na análise do Tema 506, por maioria, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o porte de pequenas quantidades de maconha para uso pessoal, definido como até 40 gramas ou 6 pés, permanece proibido, mas não constitui crime.
Consequentemente, o indivíduo condenado pelo porte de 3 gramas de maconha foi absolvido da prática criminosa, com base nos direitos à privacidade e à liberdade individual assegurados pelo artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal.
Além disso, o Tribunal reconheceu que tratar o uso de maconha como crime fomenta atividades criminosas ligadas ao tráfico, sem lograr a redução do consumo.
A decisão estabelece que, ao ser flagrada com maconha, a pessoa terá a droga apreendida e estará sujeita a sanções administrativas, como advertência e participação em programas educativos, sem que tais medidas produzam efeitos penais.
Portanto, não haverá registro de ocorrência criminal nem tombamento de termo circunstanciado, para a posse de maconha para uso pessoal.
A quantidade de 40 gramas de cannabis sativa e de seis plantas fêmeas foi estabelecida como critério para diferenciar o usuário do traficante. Esse critério, porém, não é absoluto.
O Delegado de Polícia poderá apreender a droga e prender a pessoa em flagrante mesmo se a quantidade for inferior, se houver indicativos de intenção de tráfico de drogas, como embalagem da substância, registro de operações comerciais e instrumentos como balança de precisão.
O Delegado de Polícia, nesse caso, deverá detalhar as razões para a medida, que não poderá se basear em critérios arbitrários, sob pena de responsabilidade civil, disciplinar e penal.
O art. 52 da Lei de Drogas já estabelece que o Delegado de Polícia, no relatório final de inquérito policial, deve justificar porque indiciou o suspeito por crime de tráfico:
Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo:
I – relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente; ou
(…)
O Juiz responsável por avaliar o caso, por sua vez, poderá afastar o enquadramento como crime caso haja provas suficientes da condição de usuário.
Na minha experiência como Delegado de Polícia, eu já me deparei com casos em que lavrei o auto de prisão em flagrante por tráfico de drogas, porém houve a posterior desclassificação para porte de droga para uso próprio. Como o indivíduo ficara no cárcere, o Juiz extinguiu a punibilidade do autor, usando por analogia o art. 89, § 5º, da Lei 9099/95, que trata do cumprimento das condições quando da suspensão do processo.
Destaca-se a ausência de um critério legal específico para definir a quantidade de maconha que caracteriza o consumo pessoal.
Esse vácuo legislativo tem permitido interpretações desiguais pela Polícia, Ministério Público e Poder Judiciário, com maior probabilidade de jovens brancos e de classe média serem considerados usuários, enquanto jovens pobres, negros e pardos tendem a ser classificados como traficantes.
Em resposta a essa disparidade, o STF adotou um critério claro e objetivo: o porte de até 40 gramas ou 6 pés de maconha será considerado consumo pessoal, salvo prova em contrário demonstrando destinação diversa.
Ressalta-se que esse critério é uma presunção relativa, passível de ser afastada mediante evidências de atividades típicas de tráfico de drogas, como a posse de embalagens, balanças de precisão ou registros de venda, mesmo que a quantidade de maconha seja inferior ao limite estabelecido.
Ademais, o STF salientou a importância de desestimular o consumo de drogas por meio de programas educativos que esclareçam os riscos associados e forneçam tratamento de saúde aos dependentes. O governo é incentivado a criar órgãos especializados em saúde pública para aplicar medidas de apoio aos usuários.
Além disso, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), em articulação com o Executivo e o Legislativo, deverá adotar medidas para cumprir a decisão, além de promover mutirões carcerários para corrigir prisões que tenham sido decretadas fora dos parâmetros determinados pelo Plenário.
A decisão, proferida por maioria, teve como voto prevalecente o do Ministro Gilmar Mendes (relator), com votos divergentes dos Ministros André Mendonça, Nunes Marques, Cristiano Zanin, Dias Toffoli e Luiz Fux.
Tese de julgamento:
1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III).
2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta.
3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença.
4. Nos termos do §2o do artigo 28 da Lei 11.343/06, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito.
5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes.
6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários.
7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio.
8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.
Conclusão da análise do Tema 506
Concluindo nossa análise do Tema 506, o Recurso Extraordinário nº 635.659 representou um marco significativo na interpretação das normas relativas ao porte de pequenas quantidades de maconha para uso pessoal.
O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por maioria, que o porte de pequenas quantidades de maconha para uso pessoal não constitui crime, reforçando os direitos à privacidade e à liberdade individual conforme o artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal.
Estabeleceu-se que a posse de até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas presumirá o consumo pessoal, salvo prova em contrário.
A decisão ressalta a importância de critérios objetivos para diferenciar usuários de traficantes, mitigando a disparidade de interpretações e prevenindo injustiças sistemáticas, especialmente contra jovens pobres e negros.
Ademais, o STF sublinhou que a abordagem ao uso de drogas deve priorizar medidas educativas e de saúde pública, afastando a criminalização e fomentando políticas de prevenção e tratamento.
A decisão do STF, ao evitar a criminalização do porte de pequenas quantidades, visa reduzir o estigma e a marginalização dos usuários, promovendo uma justiça mais equitativa e humanizada.
Por fim, para além desta nossa análise do Tema 506, confira:
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