Nos dias 17 e 18 de junho, foram aplicadas as provas discursivas (parecer, peça e dissertação) do concurso AGU para o cargo de Advogado da União.
Os nossos professores, João Valle e Thiago Moisés, resolveram os exames e disponibilizaram o material completo neste artigo.
Sendo assim, você saberá se foi bem na fase discursiva e este material poderá ajudar na elaboração de eventuais recursos.
Confira abaixo:
AGU – P2 – Segunda Fase
PARECER
O setor responsável por licitações e contratos de determinado órgão da administração direta da União está planejando uma licitação e enviou para a consultoria jurídica a consulta a seguir.
“Estamos realizando o planejamento de contratações do órgão e identificamos que o contrato de limpeza de nossas dependências e o contrato de vigilância estão em seu último ano de vigência e não poderão mais ser prorrogados. Será necessário, portanto, fazer nova licitação para a contratação desses serviços”
Além disso, o órgão tem enfrentado dificuldades na preparação de processos disciplinares e de processos licitatórios, especialmente em razão da falta de servidores e da edição da nova Lei de Licitações. Para auxiliar na instrução desses processos, pretendemos terceirizar, com base na Lei nº 14.133/2021, serviços de assessoramento jurídico. A empresa contratada deverá disponibilizar empregados com formação jurídica de nível superior (graduação em direito), em regime de dedicação exclusiva, para prestar serviços de apoio e assessoramento jurídico ao setor de licitações, ao setor de recursos humanos e a outros setores do órgão, esclarecendo dúvidas jurídicas, auxiliando na instrução de processos administrativos e também na elaboração de minutas de atos normativos infralegais.
A respeito das futuras contratações mencionadas acima, surgiram as seguintes dúvidas, que submetemos a esta consultoria jurídica da União.
1 Existe impedimento à terceirização dos serviços contínuos de limpeza, de vigilância e de assessoramento jurídico?
2 É possível agrupar em um lote único os três serviços mencionados?
3 É possível fixar critérios de sustentabilidade para o serviço de limpeza, ainda que isso aumente o preço da contratação?
4 A convenção coletiva da categoria de vigilantes prevê o pagamento de um adicional para empregados que prestem serviços em repartições públicas. Esse adicional deverá ser incluído nas planilhas de custos do valor estimado?
5 Na licitação dos serviços de limpeza, considerando-se os baixos valores dos salários, é possível exigir, no edital da licitação, o pagamento de salário em valor superior ao piso salarial da categoria?
Diante dessa situação hipotética, na condição de advogado da União responsável pela análise do processo, redija um parecer em resposta à consulta do órgão, com fundamento na legislação, na jurisprudência e no entendimento da Advocacia-Geral da União. Considere a IN SEGES/MPDG n.º 5/2017, aplicável às licitações e os contratos de que trata a lei n.º 14.133/2021, no que couber. Dispense o relatório e não crie fatos novos. Apresente a conclusão.
———————————————————————————————————
PARECER nº XXX
Interessado: Setor responsável por licitações e contratos o órgão X
Assunto: Licitação
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. TERCEIRIZAÇÃO. SERVIÇOS DE LIMPEZA, VIGILÂNCIA E ASSESSORAMENTO JURÍDICO. AGRUPAMENTO. CRITÉRIOS DE SUSTENTABILIDADE. ADICIONAL PREVISTO EM CONVENÇÃO COLETIVA. PISO DA CATEGORIA. PAGAMENTO A MAIOR.
1. RELATÓRIO
Dispensado pelo enunciado.
2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE LIMPEZA, VIGILÂNCIA E ASSESSORAMENTO JURÍDICO.
O inciso XV do art. 6º da Lei nº 14.133/21 conceitua serviços contínuos como serviços e compras realizadas pela Administração Pública para manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas.
Ainda, cumpre ressaltar, que o art. 48 da Lei nº 14.133/21 permite a terceirização de atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituam área de competência legal do órgão ou entidade.
Art. 48. Poderão ser objeto de execução por terceiros as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituam área de competência legal do órgão ou da entidade, vedado à Administração ou a seus agentes, na contratação do serviço terceirizado:
Assim sendo, pela terceirização, um terceiro realiza atividades que não constituem o objeto principal da entidade. Em verdade, o conceito de terceirização parte da premissa de que há uma dicotomia entre atividades-fim e atividades-meio, sendo lícita a contratação de terceiro para a realização de atividades-meio, sem a constituição de vínculo trabalhista entre a empresa que terceiriza e os empregados da empresa que fornece mão de obra terceirizada.
A professora Carolina Zancaner Zockun traz parâmetros mais bem definidos para a efetivação da terceirização na Administração Pública, a saber:
Podem ser apartadas em (i) atividades internas ou externas; e em (ii) atividades temporárias ou permanentes e, a partir disso, há a seguinte combinação nas atividades da Administração Pública “recrutadoras” de pessoal, qual seja: (i) atividade interna e permanente; (ii) atividade externa e permanente; (iii) atividade interna e temporária; e (iv) atividade externa e temporária.
Percebe-se que os serviços de limpeza e vigilância se enquadram nos conceitos de serviços contínuos e na possibilidade de terceirização, pois são atividades instrumentais e acessórias de necessidade permanente do órgão público.
O mesmo não acontece com os serviços de assessoramento jurídico. A falta de servidores e a edição da nova Lei de Licitações não justifica a necessidade permanente ou prolongada de forma a viabilizar a contratação de um serviço jurídico através de terceirização. O exercício, no âmbito do Poder Executivo, de atribuições inerentes à representação judicial e ao desempenho da atividade de consultoria e de assessoramento jurídicos são privativos dos membros da Advocacia-Geral da União.
Vejamos que a IN SEGES/MPDG n.º 5/2017, em seu art. 9.º, traz vedações à terceirização aplicáveis ao caso:
Art. 9.º Não serão objeto de execução indireta na Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional:
I – atividades que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle;
II – as atividades consideradas estratégicas para o órgão ou entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias;
III – as funções relacionadas ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção; e
IV – as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.
Parágrafo único. As atividades auxiliares, instrumentais ou acessórias às funções e atividades definidas nos incisos do caput podem ser executadas de forma indireta, sendo vedada a transferência de responsabilidade para realização de atos administrativos ou a tomada de decisão para o contratado.
Cumpre salientar ainda que o STF entende que o assessoramento jurídico da administração pública direta e indireta do entes federativos só pode ser exercido pelo órgão de advocacia pública, no caso da União, a AGU (ADI 4.843). Tal entendimento se baseia no princípio da unicidade de representação.
2.2 AGRUPAMENTO EM LOTE ÚNICO
O art. 40, V, “b”, da Lei nº 14.133/21 dispõe um dos princípios das compras e contratações públicas é o do parcelamento, quando for tecnicamente viável e economicamente vantajoso. O §2º dispõe que na aplicação do princípio do parcelamento, deverão ser considerados a viabilidade da divisão do objeto em lotes; o aproveitamento das peculiaridades do mercado local, com vistas à economicidade, sempre que possível, desde que atendidos os padrões de qualidade e o dever de buscar a ampliação da competição e de evitar a concentração de mercado.
Além disso, o artigo 47, II da Lei 14.133/2021 prevê o seguinte para as licitações de serviços:
Art. 47. As licitações de serviços atenderão aos princípios:
(…)
II – do parcelamento, quando for tecnicamente viável e economicamente vantajoso.
Em complemento a isso, o item 3.8 do Anexo III da IN SEGES/MPDG n.º 5/2017 deixa assentado que o parcelamento nas contratações é a regra devendo a licitação ser realizada por item, sempre que o objeto for divisível, desde que se verifique não haver prejuízo para o conjunto da solução ou perda de economia de escala, visando propiciar a ampla participação de licitantes, que embora não disponham de capacidade para execução da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas.
Ante o exposto, recomenda-se o não agrupamento dos serviços em lote único, para prestigiar a economicidade, a ampliação da competição e de modo a evitar a concentração de mercado.
2.3. DA SUSTENTABILIDADE DO SERVIÇO DE LIMPEZA
As contratações governamentais devem estabelecer critérios que promovam o desenvolvimento nacional sustentável. Assim, as ações da Administração devem ser especialmente voltadas para a redução do consumo e para a aquisição preferencial de produtos inseridos no conceito de economia circular ou que representem menor impacto ambiental, a exemplo dos produtos reciclados e/ou recicláveis (arts. 5º e 11 da Lei n. 14.133, de 2021, c/c art. 7º, XI, da Lei nº 12.305, de 2010).
O art. 144 da atual Lei de Licitações assim dispõe: “Na contratação de obras, fornecimentos e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega definidos no edital de licitação e no contrato”.
Além disso, o artigo 1º da IN SEGES/MPDG n.º 5/2017 prevê o seguinte:
Art. 1º As contratações de serviços para a realização de tarefas executivas sob o regime de execução indireta, por órgãos ou entidades da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, observarão, no que couber:
I – as fases de Planejamento da Contratação, Seleção do Fornecedor e Gestão do Contrato;
II – os critérios e práticas de sustentabilidade; e
III – o alinhamento com o Planejamento Estratégico do órgão ou entidade, quando houver.
Foi elaborado pela Câmara Nacional de Sustentabilidade com o objetivo de orientar a atuação consultiva no que toca à adoção de critérios e práticas de sustentabilidade socioambiental e de acessibilidade em todas as fases das contratações públicas o PARECER n. 00001/2021/CNS/CGU/AGU que orienta o gestor público da seguinte forma:
I. Os órgãos e entidades que compõem a administração pública são obrigados a adotar critérios e práticas de sustentabilidade socioambiental e de acessibilidade nas contratações públicas, nas fases de planejamento, seleção de fornecedor, execução contratual, fiscalização e na gestão dos resíduos sólidos;
II. A impossibilidade de adoção de tais critérios e práticas de sustentabilidade nas contratações públicas deverá ser justificada pelo gestor competente nos autos do processo administrativo, com a indicação das pertinentes razões de fato e/ou direito;
Vale destacar, ainda, que se colhe do Guia Nacional de Contratações Sustentáveis da AGU que a melhor proposta não é simplesmente a de menor preço, mas é aquela que melhor atende ao interesse público, considerando-se inclusive seus aspectos ambientais.
Segue trecho elucidativo da questão em análise:
É o que se chama de “melhor preço”, que será proposta de menor preço que atende as especificações com critérios de sustentabilidade (conforme o 2º passo). A ideia do melhor preço foi positivada no art. 23, § 1º da Lei nº 14.133, de 2021. Esse dispositivo orienta que “O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto”. Complementa dizendo ainda que, no processo licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, conforme regulamento, o valor estimado será definido com base no melhor preço aferido por meio da utilização dos parâmetros previstos na lei, adotados de forma combinada ou não.
Tem-se então o equilíbrio entre a economicidade e a redução do impacto ambiental.
A compra de um produto mais caro pode ainda, por exemplo, estar relacionada com o objetivo de fomento a novos mercados para produtos sustentáveis, fomento esse necessário à Administração em ações ligadas à sustentabilidade ou outras ações igualmente relevantes. É o uso das contratações públicas como instrumento de viabilização de políticas públicas.
Assim, desde que o valor do contrato seja compatível com o preço de mercado, opina-se pela possibilidade de fixação de critérios de sustentabilidade, ainda que isso aumente o preço da contratação.
2.4. CONVENÇÃO COLETIVA QUE CRIA DIREITOS AOS EMPREGADOS DA CONTRATADA
O consulente questiona se é necessário a inclusão na planilha de custos de adicional previsto em convenção coletiva.
A resposta é negativa, como se colhe do artigo 6º da IN SEGES/MPDG n.º 5/2017 que prevê o seguinte:
Art. 6º A Administração não se vincula às disposições contidas em Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho que tratem de pagamento de participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa contratada, de matéria não trabalhista, ou que estabeleçam direitos não previstos em lei, tais como valores ou índices obrigatórios de encargos sociais ou previdenciários, bem como de preços para os insumos relacionados ao exercício da atividade.
Parágrafo único. É vedado ao órgão e entidade vincular-se às disposições previstas nos Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho que tratem de obrigações e direitos que somente se aplicam aos contratos com a Administração Pública.
Em acréscimo, vale destacar a Orientação Normativa nº 63/2020 da AGU:
É INDEVIDA A INCLUSÃO, NAS PLANILHAS DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS, DE BENEFÍCIOS ESTABELECIDOS EM ACORDO OU CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO QUE ONEREM EXCLUSIVAMENTE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA TOMADORA DE SERVIÇO.
Assim, percebe-se que tal adicional não pode ser pago pela Administração Pública, não cabendo a sua inclusão na planilha de custos.
2.5. EXIGÊNCIA EDITALÍCIA DE SALÁRIO SUPERIOR AO PISO SALARIAL
O art. 5º, VI, da IN SEGES/MPDG n.º 5/2017, prevê que é vedado a administração pública ou aos seus servidores praticar atos de ingerência na administração da contratada, como por exemplo, definir o valor da remuneração dos trabalhadores da empresa contratada para prestar os serviços, salvo nos casos específicos em que se necessitam de profissionais com habilitação/experiência superior à daqueles que, no mercado, são remunerados pelo piso salarial da categoria, desde que justificadamente.
Assim, percebe-se que a administração pública, em regra, não pode prever o valor dos salários pagos pela empresa contratada a seus funcionários. A exceção é para casos específicos em que se necessitam de profissionais com habilitação ou experiência superior.
No caso dos autos, trata-se de serviço de limpeza, que, em regra, não exige profissional com habilitação e experiência superior à média do mercado.
Assim, opina-se pela impossibilidade de se exigir, no edital da licitação, o pagamento de salário em valor superior ao piso salarial da categoria.
3. CONCLUSÃO
Ante o exposto, conclui-se:
- Pela inexistência de impedimento para contratação de serviços contínuos de limpeza e de vigilância;
- Pela existência de impedimento para contratação de serviços contínuos de assessoramento jurídico;
- Recomendação de não agrupamento dos serviços em único lote;
- Possibilidade de estabelecimento de critérios de sustentabilidade, inclusive com remuneração variável, para os serviços de limpeza;
- Pela impossibilidade de inclusão do adicional dos vigilantes nas planilhas de custos;
- Pela impossibilidade de exigência, no edital de licitação, de pagamento de salário em valor superior ao piso salarial da categoria nos serviços de limpeza.
É o parecer.
À consideração superior.
Local, Data
QUESTÃO 1
A exploração minerária, atividade de enorme relevância na economia brasileira, depende de preenchimento de requisitos legais, de autorizações de pesquisa e de lavra, assim como do devido licenciamento ambiental para sua efetivação regular, sem prejuízo do recolhimento de compensação financeira pela exploração mineral (CFEM) pelo minerador. Sem embargo, verifica-se, em inúmeros casos, a exploração mineral ilícita, com sérios danos ambientais e, em alguns casos, com graves violações de direitos humanos.
Considerando os bens da União elencados no art. 20 da Constituição Federal de 1988 (CF), o dever do poder público e da sociedade quanto à proteção ao meio ambiental ecologicamente equilibrado, previsto no art. 225 da CF, a legislação federal ambiental e os recentes entendimentos da jurisprudência na matéria, discorra a respeito da atuação da Advocacia-Geral da União (AGU) com fins de coibir e reparar os danos ao patrimônio público, ao meio ambiente e aos direitos humanos em decorrência da usurpação mineral ilícita. Em seu texto, atenda ao que se pede a seguir.
1 Apresente o remédio jurídico-processual que pode ser utilizado, pela AGU, para combater, ao mesmo tempo, a exploração ilegal de minérios (usurpação mineral) e o dano ambiental. Explique se é possível a cumulação de pedidos ou se são necessárias medidas judiciais distintas. Esclareça se há prazo para o ajuizamento e, em caso positivo, qual é esse prazo. [valor: 3,00 pontos]
2 Explique de que forma a AGU deve atuar mesmo quando a exploração mineral é lícita, porém a atividade causa dano ambiental não autorizado, nem compensado, nos termos do licenciamento ambiental, abordando as consequências jurídicas dessa atuação. Explique se a atuação de outros atores no processo impede a atuação da AGU. Esclareça, ainda, se a atuação da AGU se limita à defesa dos seus bens e se, nesse caso, haveria prazo para ajuizamento da demanda. [valor: 3,00 pontos]
3 Responda, justificadamente, se a competência federal para o licenciamento ambiental prevista na Lei Complementar n.º 140 limita a atuação da AGU na reparação do dano ambiental em juízo e se é possível a celebração de acordos em matéria ambiental. [valor: 1,60 ponto]
Resposta
No caso narrado na questão, o remédio jurídico-processual adequado é a Ação Civil Pública, regulada pela Lei 7.347/1985, que prevê no seu artigo 1º a possibilidade de manejo desta ação coletivo para buscar a responsabilização por danos morais e materiais causados ao meio ambiente (art. 1º, I) e ao patrimônio público e social (art. 1º, VIII).
O Superior Tribunal de Justiça admite a cumulação de pedidos em Ação Civil Pública visando a condenação em obrigação de fazer ou não fazer e indenização, destacando aqui a Súmula 629 da Corte.
De acordo com o decidido pelo STF no RE 654.833/AC sob o rito da repercussão geral, firmou a tese jurídica de que “É imprescritível a reparação civil de dano ambiental” (Tema 999), não havendo prazo para o ajuizamento da Ação Civil Pública.
Não importa para o direito ambiental que o dano tenha origem de uma atividade lícita. A Responsabilidade civil é na modalidade objetiva. Assim, o entendimento pacífico do STJ é de que cabe indenização por dano ambiental mesmo que em atividade lícita.
No que toca à legitimação para atuar no caso, mister dizer que a União, através da AGU, tem legitimidade ordinária para atuar na defesa dos seu patrimônio, em especial os previstos no artigo 20 da CF/88. Além disso, a União tem legitimidade extraordinária para atuar em todas as situações de dano ambiental, com fulcro no artigo 1º, I e III da LACP e também do Código de Defesa do Consumidor (que formam o microssistema de tutela coletiva).
Vale destacar, ainda, que a competência para atuar na proteção do meio ambiente é do tipo concorrente e disjuntiva, não se confundido com a competência para o licenciamento previsto na LC 140.
Por fim, conforme consolidado na jurisprudência nacional e previsto na própria Lei 7.347/1985, em seu artigo 5º, §6º que prevê a possibilidade de celebração de compromisso de ajustamento de conduta feito por um dos legitimados,
QUESTÃO 2
A respeito do direito à educação, direito social voltado ao pleno desenvolvimento da pessoa, ao seu preparo para o exercício da cidadania e a sua qualificação para o trabalho, responda, justificadamente, aos seguintes questionamentos.
1 No texto constitucional, de modo objetivo, em que sentidos são empregadas as expressões “educação” e “ensino”? [valor: 2,40 pontos]
2 Qual é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, no confronto entre o direitos sociais ao trabalho e à educação, acerca das decisões judiciais que gerem bloqueio, penhora ou sequestro, para fins de quitação de débitos trabalhistas, de verbas públicas destinadas à merenda, ao transporte de alunos e à manutenção das escolas públicas? [valor: 2,80 pontos]
3 Quais são as etapas da educação básica? Em relação a todas elas, destacando-se a educação infantil, as normas constitucionais relativas devem ser consideradas de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata, segundo o Supremo Tribunal Federal? [valor: 2,40 pontos]
A expressão educação é empregada no texto constitucional no sentido de direito social, expressamente previsto no artigo 6º, caput e também como um direito dos trabalhadores urbanos e rurais, no artigo 7º, IV. Além disso, a educação é um direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. Nota-se um viés programático nas normas que tratam da educação (art. 205 da CF/88).
Por sua vez, a expressão ensino ela é empregada para diferenciar os diversos tipos de ensino ministrados no Brasil, como o ensino básico, o ensino fundamental, o ensino médio, o ensino técnico e o ensino superior, entre outros. Percebe-se, assim, o ensino mais ligado às atividades de instrução e treinamento, com mais grau de concretude.
Para o STF, o direito social à educação (artigos 6º e 205 e seguintes da Constituição), bem como a prioridade absoluta de proteção às crianças e aos adolescentes, em respeito à condição peculiar de pessoas em desenvolvimento que são (artigo 227 da Constituição)sem, justificam a especial proteção constitucional dos valores necessários à aplicação efetiva dos recursos públicos destinados à concretização dos efetivos direitos. Assim, entendeu o STF, na ADPF 484, pela impossibilidade de bloqueio de verbas públicas destinadas à educação para pagamento de verbas trabalhistas.
As etapas da educação básica compreendem a pré-escola, o ensino fundamental e o ensino médio, na forma do art. 4º, I, a, b e c da Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei 9.394/1996). O Supremo Tribunal Federal entendeu que a educação básica em todas as suas fases, educação infantil, ensino fundamental e ensino médio, constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. Ainda, que a educação infantil compreende creche, de 0 a 3 anos, e a pré-escola, de 4 a 5 anos e sua oferta pelo poder público pode ser exigida individualmente. Por fim, entendeu a Suprema Corte que o poder público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica (RE 1.008.166/SC, Rel. Min. Luis Fux).
QUESTÃO 3
A constituição Federal de 1988 (CF) contemplava possibilidade de delegação da prestação de serviços públicos por meio de contrato de concessão, devendo a lei, entre outros requisitos, disciplinar os direitos dos usuários e a obrigação de manter serviço adequado, conforme o art. 175, parágrafo único, incisos II e IV, da CF. Em nível nacional, a Lei n. 8.987/1995, no tocante ao regime de concessões comuns, preceitua que incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.
Considerando esse panorama normativo, suponha que um usuário de rodovia federal tenha sido vítima de crime de roubo com emprego de arma de fogo enquanto estava parado em uma fila de pedágio e que tenha sido comprovada a existência de dezenas de reclamações sobre fatos similares dirigidas ao poder concedente e à própria concessionária acerca da falta de segurança somada à omissão deliberada e permanente na atividade fiscalizatória do poder concedente.
Considerando a situação hipotética apresentada anteriormente, responda, de forma fundamentada, aos seguintes questionamentos.
1 A insegurança da integridade física e patrimonial dos usuários da rodovia constitui risco que pode ser atribuído à concessionária rodoviária comum? [valor: 2,00 pontos]
2 Há responsabilidade objetiva ou subjetiva da concessionária? [valor: 2,00 pontos]
3 Tal responsabilidade é fundada na CF ou no Código de Defesa do Consumidor? [valor: 1,60 pontos]
4 A situação enseja responsabilidade solidária ou subsidiária do poder concedente? [valor: 2,00 pontos]
Nos termos do artigo 6º da Lei 8.987/1995 toda Concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
Assim, um dos deveres das concessionárias de serviços públicos é manter um serviço adequado e seguro para os usuários, mantendo as estradas em boas condições de rodagem, mantendo sinalização adequada, evitando animais na pista, buracos, entre outros. No entanto, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, o caso de roubo com emprego de arma de fogo trata-se de um fortuito externo, (fato de terceiro), o qual rompe o nexo de causalidade e, por consequência, afasta a responsabilidade civil objetiva da concessionária que administra a rodovia, nos termos do artigo 14, parágrafo 3º, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor (CDC).
De acordo com o STJ a jurisprudência pacificou o entendimento de que concessionária que administra rodovia mantém relação de consumo com os respectivos usuários – portanto, sua responsabilidade é objetiva. No entanto, segundo o relator, caso fique comprovada a existência de alguma das hipóteses de exclusão do nexo causal – culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou força maior –, a responsabilidade da concessionária de serviço público será afastada.
A responsabilidade da concessionária é objetiva, admitindo excludentes de responsabilização, como o fortuito externo do caso concreto. Essa responsabilidade é fundada no código de defesa do consumidor, conforme a jurisprudência pacificada do STJ, em que a relação entre usuário e concessionário rodoviário é uma nítida relação de consumo.
Tal situação poderia ensejar responsabilidade subsidiária do poder concedente. No entanto, excluindo a condenação principal da concessionária, por fortuito externo, não é possível manter a condenação da fazenda pública isoladamente.
AGU – P3 – Segunda Fase
PEÇA JUDICIAL
O presidente da República, no uso de suas atribuições constitucionais e legais, nomeou João, senador da República, para o cargo de ministro de Estado da Educação. Inconformado com tal ato de nomeação, Manoel, deputado federal integrante de um partido de oposição ao governo, propôs ação popular em desfavor da União e do presidente da República, a qual foi distribuída para a 7a Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Distrito Federal.
Na petição inicial, argumentou estarem presentes os requisitos para concessão da tutela provisória de urgência previstos no art. 300 do Código de Processo Civil (CPC) e requereu a suspensão da posse. No mérito, requereu a confirmação da tutela provisória e a anulação do ato, sob o argumento de que a referida nomeação ensejaria desvio de finalidade e atentaria contra os princípios da administração pública previstos no art. 37 ,caput, da Constituição Federal de 1988, em especial os princípios da moralidade e da eficiência.
Ao recebera petição inicial, o juiz determinou a citação dos réus, para apresentarem contestação no prazo de vinte dias, nos termos do art. 7º, §2º, IV, da Lei n.°4.717/1965, resguardando-se ao direito de se pronunciar a respeito do pedido de tutela provisória apenas após o exercício do contraditório pelos réus.
Citado, o presidente da República requereu a representação judicial pela Advocacia-Geral da União, nos termos do art.22 da Lei n°9.028/1995, o que foi deferido pela Procuradoria-Geral da União. Após a solicitação de subsídios para a elaboração da defesa, o advogado da União responsável pelo caso tomou conhecimento da existência de outra ação popular com objeto idêntico, ajuizada pelo cidadão Carlos, perante a 1ª Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais, três dias antes do ajuizamento da ação popular por Manoel.
Considerando a situação hipotética apresentada, elabore, já condição de advogado da União responsável pelo caso, a peca cabível para a defesa da União e do presidente da Republica, em ato processual único, abordando toda a matéria de fato e de direito que resguarde a constitucionalidade e a legalidade do ato praticado pelo presidente da República. Dispense o relatório e não crie fatos novos.
Resposta
———————————————————————————————————
Exmo. Sr. Juiz Federal da 7ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal.
Processo XXX
A UNIÃO, pessoa jurídica de direito público interno, pelo Advogado da União infra-assinado, com mandato ex vi legis (art. 131 da CRFB/88 c/c Lei Complementar nº. 73/93), nos autos do processo em epígrafe e o PRESIDENTE DA REPÚBLICA, representado neste processo pela Advocacia-Geral da União, na forma do artigo 22 da Lei 9.028/1995, vem, na forma do artigo 6º, §3º da Lei 4.717/1965 apresentar
CONTESTAÇÃO
Em relação ao fatos e argumentos jurídicos trazidos na exordial, requerendo o indeferimento do pedido de tutela provisória, e ao final a total improcedência da demanda.
1 – Dos Fatos
O presidente da República, no uso de suas atribuições constitucionais e legais, nomeou João, senador da República, para o cargo de ministro de Estado da Educação. Inconformado com tal ato de nomeação.
Manoel, deputado federal integrante de um partido de oposição ao governo, propôs ação popular em desfavor da União e do presidente da República.
Na petição inicial, argumentou estarem presentes os requisitos para concessão da tutela provisória de urgência previstos no art. 300 do Código de Processo Civil (CPC) e requereu a suspensão da posse. No mérito, requereu a confirmação da tutela provisória e a anulação do ato, sob o argumento de que a referida nomeação ensejaria desvio de finalidade e atentaria contra os princípios da administração pública previstos no art. 37 ,caput, da Constituição Federal de 1988, em especial os princípios da moralidade e da eficiência.
Ao recebera petição inicial, o juiz determinou a citação dos réus, para apresentarem contestação no prazo de vinte dias, nos termos do art. 7º, §2º, IV, da Lei n.°4.717/1965, resguardando-se ao direito de se pronunciar a respeito do pedido de tutela provisória apenas após o exercício do contraditório pelos réus.
2 – Tempestividade
Inicialmente, importante frisar que a presente defesa foi apresentada dentro do prazo legal de 20 dias (art. 7º, IV da Lei de Ação Popular) e é tempestiva.
3 – Da representação judicial de agentes públicos
A Advocacia-Geral da União fará, no presente processo, a representação processual do Presidente da República, conforme autorizado pelo artigo 22 da Lei 9.028/1995, estamos preenchidos todos os requisitos legais.
4 – Preliminar – CONEXÃO. Da prevenção do juízo da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais
O Código de Processo Civil prevê como institutos aptos a modificar a competência relativa, entre outros, a conexão(art. 55) e a continência (art. 56), definindo a prevenção (art. 58) como o critério para exclusão dos demais juízos competentes.
No que se refere ao caso sob análise, interessa-nos, especificamente, os institutos da conexão e da prevenção.
A conexão corresponde a uma das diferentes espécies de prorrogação legal de competência relativa, podendo ser definida como um fato jurídico processual em que 2 (duas) ou mais ações tem, em comum, o pedido ou a causa de pedir.
Como consequência, a legislação impõe a reunião das ações no juízo prevento, onde serão resolvidas simultaneamente, evitando, assim, a prolação de decisões contraditória, situação indesejável num sistema processual que deve presar pela coesão.
A prevenção é um critério para a exclusão dos demais juízos competentes. Nas palavras de Fredie Didier Jr. [p]orforça da prevenção permanece apenas a competência de um entre vários juízos competentes, excluindo-se os demais[1] Trata-se,portanto, de um mecanismo de integração em casos de conexão, definindo em qual juízo serão reunidas as causas conexas.
Em reforço, o parágrafo 3º do art. 55 do CPC é claro acerca da necessidade de reunião no mesmo juízo processosque, ainda ausente a conexão, tenha risco de decisão conflitante.
Vejamos:
Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir.
(…)
§ 3o Serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de decisõesconflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles.
Ou seja, o legislador em busca da unidade do sistema jurídico, visando evitar decisões díspares sobre o mesmo tema incluiu no CPC de 2015 a previsão acima, conhecida como conexão por prejudicialidade, aplicável subsidiariamente ao presente caso.
A Lei 4.717/1965 prevê no seu art. 5º, §3º que a propositura da ação tornará o juízo prevento:
Art. 5º, §3º da Lei 4.717/65. A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações, queforem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos.
Nessa ordem de ideias, cabe informar ao juízo que fora distribuída (anteriormente à presente demanda) na 1ª Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais a Ação com o mesmo o objeto, sendo aquele o juízo prevento.
Desta maneira, tendo em vista a conexão existente entre esta Ação Popular e a Ação Popular em curso na 1ª Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais, requer-se o reconhecimento da prevenção daquela vara com a remessa do processo para tal juízo.
5 – Preliminar – Da inadequação da via eleita
Deve-se observar, neste caso, que também não se encontra presente requisito relevante para o cabimento da ação popular, qual seja: a efetiva lesão ao patrimônio público, além de eventual ilegalidade demonstrada.
Neste plano, vislumbra-se que a Constituição da República prevê em seu art. 5º, LXXIII, que “qualquer cidadão éparte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, àmoralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento decustas judiciais e do ônus da sucumbência”. Essa redação se perfilha com o disposto na Lei nº 4.717/65, que regula a ação popular:
[…] “Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atoslesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, desociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a Uniãorepresente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições oufundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta porcento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal,dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofrespúblicos.§1º – Consideram-se patrimônio público para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de valoreconômico, artístico, estético, histórico ou turístico.”
Nos autos do Recurso Especial nº 1.447.237, por sua vez, assentou-se a orientação de que se tem “como imprescindível a comprovação do binômio ilegalidade lesividade, como pressuposto elementar para a procedência da ação popular e consequente condenação dos requeridos no ressarcimento ao erário em face dos prejuízos comprovadamente atestados ou nas perdas e danos correspondentes”.
Enfim, por essa razão já fica suficientemente demonstrada a ausência de interesse de agir do autor popular, na sua modalidade adequação, tendo em vista o fato de que a presente ação popular é o meio inadequado para atingir a finalidade nela buscada, qual seja, a anulação de um ato administrativo de nomeação a um cargo público. Deve, portanto, ser o processo extinto sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015.
6 – Mérito – Da Separação dos Poderes e da Atuação discricionária do Presidente da República
No presente caso é fundamental invocar o artigo 2º da CF/88 que traz o princípio da separação do Poderes.
Nesse contexto, é constitucionalmente reconhecida a competência do Presidente da República para nomear e exonerar discricionariamente Ministros de Estado, senão vejamos, in verbis:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
I – nomear e exonerar os Ministros de Estado;
Art. 87. Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de unte e um anos e no exercício dos direitos políticos.
Ou seja, cabe somente ao Presidente da República o juízo sobre quem deve ou não ser nomeado Ministro de Estado, respeitados apenas e tão somente dois requisitos constitucionais: (i) ser brasileiro maior de vinte anos; e (ii) estar no exercício dos direitos políticos.
Assim, eventual decisão que impeça a nomeação realizada que Exmo. Senhor Presidente da República afrontará diretamente a separação dos poderes.
7 – DO NÃO CABIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA
O art. 300 do Código de Processo Civil impõe dois requisitos básicos para a concessão de tutela jurisdicional provisória, a saber: (i) evidência da probabilidade do direito subjetivo alegado – fumus boni iuris; e, (ii) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo – periculum in mora.
Nesse sentido, também é preciso salientar que, em análise dos requisitos legais acima descritos, ausente está a verossimilhança do direito subjetivo alegado, uma vez que não logrou a parte demandante coligir prova inequívoca da existência do seu alegado direito subjetivo deduzido na lide.
Considerando que sobre a atuação da Administração Pública recai a presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos, caberia à parte autora trazer aos autos processuais ao menos um início de prova de que a conduta administrativa se encontra, como alega, equivocada.
Nada obstante, como não poderia deixar de ser, por força do princípio constitucional da legalidade, a conduta da Administração Pública encontra-se amparada na legislação pátria.
Assim, por força do princípio da legalidade, que evidencia a licitude da conduta praticada pela Administração Pública, e diante da insuficiência do conjunto probatório apresentado pela parte autora não há como entender existente a prova inequívoca do direito alegado.
Melhor sorte não assiste à parte autora no tocante à comprovação de receio de dano irreparável ou de difícil reparação. De fato, no que tange ao requisito conhecido como periculum in mora, não se pode concluir, em face dos documentos juntados aos autos eletrônicos, pela urgência a configurar risco de dano irreparável ou de difícil reparação, o que impede a concessão da tutela antecipada no presente caso concreto.
Desta forma, na medida que não estão presentes os requisitos legais para o deferimento do pedido de tutela provisória de urgência, deve o pedido ser indeferido.
8 – DOS PEDIDOS
Ante o exposto os réus requerem:
I) o reconhecimento da inadequação da via eleita, com a extinção do processo sem resolução do mérito, na forma do artigo 485, VI do CPC;
II) que seja declinada a competência, dada a prevenção, ao juízo da 1.ª Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais.
III) o indeferimento do pedido de tutela provisória;
IV) a total improcedência da ação.
Protesta pela produção de todas as provas admitidas em direito, especialmente a prova documental e pericial.
Pede deferimento.
Local e data
QUESTÃO 1
Considerando a revisão judicial dos contratos, suas teorias e seus pressupostos no direito civil brasileiro, disserte, sucintamente, sobre o conteúdo das seguintes teorias:
1 teoria da ruína ou da impossibilidade econômica pessoal; [valor: 2,60 pontos]
2 teoria do dever de esforço; [valor: 2,50 pontos]
3 teoria da vontade marginal. [valor: 2,50 pontos]
Resposta
A base da revisão contratual é, certamente, o princípio da conservação. Resumidamente, se as partes envidaram esforços para pactuar, gastaram energia com um determinado objetivo, não compete ao Direito simplesmente descartar esse esforço, feito em vão. Trata-se de medida de economicidade e de razoabilidade. Passa-se a analisar as teorias exigidas pelo enunciado:
“A teoria da ruína, defende que a inexecução do contrato possa ser considerada admissível em caso de alterações das circunstancias econômicas objetivas, numa aplicação reflexa da boa-fé e da equidade.
Já a teoria do esforço dispõe que o devedor, ao cumprir o acordado, prende-se a determinado esforço. “Assim, se não obstante o devedor se dedicar com empenho para realizar o comportamento prometido, e não bem-sucedido, por causa de um obstáculo superveniente, então o devedor ficará liberado da obrigação.
Por fim, a teoria da vontade marginal propõe que se estabeleça uma distinção entre a vontade contratual ou vontade de obrigar-se, a qual se determina no nascimento do contrato, e a vontade marginal, que surge quando do cumprimento efetivo da obrigação. Deste modo, representa a vontade marginal o cumprimento efetivo do avençado, tal como se representou no momento de se contratar não sendo perfeita e definitiva enquanto não se traduzir em atos, no entanto, porque eventos não previstos pelas partes poderão modificar a representação que constitui um pressuposto.” 1
QUESTÃO 2
Em 1993, o povo indígena Kanindé ajuizou ação perante a justiça federal do Ceará contra a União e o Instituto Nacional de Colonização e reforma Agrária (INCRA), alegando omissão das autoridades brasileiras em promover a identificação, a demarcação, o reconhecimento e a titulação das terras tradicionalmente ocupadas pela comunidade, já que o processo administrativo iniciado com essa finalidade ainda seguia sem conclusão.
Em 1997, como prova dos prejuízos causados pela ausência de titulação territorial, a comunidade indígena peticionou, argumentando que fazendeiros seguiam ocupando grande parte do território. A partir de então, a ação judicial seguiu seu curso regular e foi definitivamente julgada em 1999 – ano em que a União promoveu a titulação das terras indígenas. No entanto, de acordo com lideranças do povo Kanindé, parte dos fazendeiros segue até hoje ocupando uma pequena parcela do território.
Em 2018, o Ministério de Minas e Energia anunciou a intenção de oferecer a iniciativa privada concessão pública para exploração e produção de petróleo em reservatório localizado no território ocupado pelo povo Kanindé.
Em 2019, a comunidade indígena noticiou às autoridades competentes que um fazendeiro havia assassinado duas de suas lideranças.
Em 2020, o Ministério Público Federal (MPF) ajuizou ação penal para processar três indiciados pelos crimes de homicídio doloso. Ninguém foi preso até o momento. Ainda em 2020, o MPF ajuizou ação civil pública com a União, alegando que a concessão de exploração petrolífera violava o direito à propriedade do povo indígena e que o poder público sequer havia realizado consulta livre, prévia e informada à comunidade acerca do projeto. As sentenças favoráveis ao MPF, foram confirmadas em segunda instancia, e os respectivos recursos estão pendentes de julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Em razão desses fatos mais recentes, em 2022 a Comissão Interamericana de Direitos Humanos decidiu submeter o caso ao julgamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Em nota, a Corte alegou que o Brasil violou direitos protegidos tanto pelo Pacto de São José da Costa rica quanto pela Convenção nº 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), especificamente os direitos à vida, à integridade pessoal, à propriedade coletiva, à consulta livre, prévia e informada, às garantias judiciais e à proteção judicial. Para a Comissão, as violações ocorreram em razão de:
- Demora até a conclusão dos processos de reconhecimento e titulação do território indígena;
- Omissão do Estado brasileiro em prevenir os homicídios de lideranças da comunidade;
- Presença de fazendeiros na terra indígena até a atualidade;
- Projeto de concessão pública para exploração petrolífera no território;
- Ausência de persecução e punição dos autores dos homicídios de duas lideranças do povo Kanindé;
- Ausência de prestação jurisdicional para impedir a concessão pública para exploração de petróleo no território; e
- Alegada ausência de consulta livre, prévia e informada à comunidade sobre o projeto de concessão.
Diante da situação hipotética apresentada, na condição de advogado da União, responda, de modo justificado, com base nos instrumentos internacionais aplicáveis e na jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, se tal Corte tem competência, em razão do tempo [valor: 2,40 pontos] e da matéria [valor: 2,40 pontos], para processar e julgar o caso apresentado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos contra o Brasil. Esclareça, ainda, em que medida se deve reconhecer a ausência de prévio esgotamento dos recursos internos na situação [valor: 2,80 pontos]
Primeiramente, em relação a competência em razão do tempo, cumpre salientar que o Brasil formalizou sua adesão a Corte Interamericana de Direitos Humanos em 6 de novembro de 1992 e que reconheceu a jurisdição da Corte em 10 de dezembro de 1998. A jurisprudência da Corte é pacífica no sentido de que não se pode jurisdição a fatos ocorridos antes do reconhecimento da jurisdição. Dessa forma, só podem ser analisados pela Corte fatos ocorridos após 10 de dezembro de 1998.
Em relação à competência material, é necessário destacar que a Convenção nº 169 da OIT não integram o sistema de proteção da Organização dos Estados Americanos. Dessa forma, entende-se que não tem a Corte Interamericana de Direitos Humanos, competência em razão da matéria para analisar o caso a luz dessa Convenção. No entanto, a jurisprudência da Corte é no sentido de que se é útil e apropriado utilizar outros tratados internacionais, tais como diversas convenções da OIT, para analisar o conteúdo e o alcance das disposições e direitos da Convenção, de acordo com a evolução do Sistema Interamericano e levando em consideração o desenvolvimento dessa matéria no Direito Internacional dos Direitos Humanos.
Por fim, o artigo 46.1.a dava Convenção Americana de Direitos Humanos dispõe que para que uma petição ou comunicação apresentada seja admitida pela Comissão, será necessário que hajam sido interpostos e esgotados os recursos de jurisdição interna, de acordo com os princípios de direito internacional geralmente reconhecidos. A jurisprudência da Corte ainda é no sentido de que cabe ao Estado demonstrar que os recursos não foram esgotados, de forma expressa e comprovada; que foi provida a devida prestação jurisdicional aos litigantes, sem nenhum óbice ao direito de ação dos autores e que não há mora desarrazoada no julgamento dos recursos.
Desta forma, caso seja comprovado nos autos pelo Brasil que ainda está pendente de recurso o processo e que não há mora desarrazoada na prestação jurisdicional, há de se reconhecer a ausência de prévio esgotando dos recursos internos.
Jurisprudência: CASO DO POVO INDÍGENA XUCURU E SEUS MEMBROS VS. BRASIL
QUESTÃO 3
Antônio Vale, advogado da União, aposentou-se em janeiro de 2023. Recebeu, a título de última remuneração, o valor de R$ 53.518,18, distribuído da seguinte forma: R$ 27.303,70 relativos ao subsídio; R$ 9.101,23 relativos 1/3 de féria; R$ 13.651,85 relativos a adiantamento de 13º salário; R$ 3.003,40 relativos a abono de permanência; e R$ 458,00 relativos a auxílio-alimentação. No ato de sua aposentadoria, constou a informação de que ele tinha três períodos de licença-prêmio não usufruídos. Em razão disso, ele fez o requerimento administrativo da conversão desses períodos de licença-prêmio em pecúnia. Porém, o seu pedido foi indeferido sob o argumento de que não há possibilidade de conversão em licença-prêmio em pecúnia, e mesmo que existisse, apenas o valor do subsídio seria considerado como Base de Cálculo. Diante de tal contexto, Antônio, que sempre atuou em prol da desjudicialização na Advocacia-Geral da União (AGU), com fundamento no Tema Repetitivo 1086 do STJ* e na jurisprudência do citado tribunal, optou por fazer um requerimento à Coordenação Regional de Negociação da Procuradoria-Regional da União da 1ª Região, com o objetivo de iniciar uma tratativa de negociação para receber o valor de R$ 160.554,54, referente aos três períodos de licença-prêmio, considerando, como base de cálculo, o valor da sua ultima remuneração. O requerimento apresentado por Antônio foi instruído com a certidão da Coordenação-Geral de Pessoal da AGU, sendo informado que ele possuía três períodos de licença-prêmio que não haviam sido usufruídos nem utilizados para contagem do tempo para aposentadoria.
*Tese firmada: “Presente a redação original do art. 87, §2.°, da Lei n.º 8.112/1990, bem como a dicção do art. 7º da Lei n.º 9.527/1997, o servidor federal inativo, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e independentemente de prévio requerimento administrativo, faz jus à conversão em pecúnia de licença-prêmio por ele não fruída durante sua atividade funcional, nem contada em dobro para a aposentadoria, revelando-se prescindível, a tal desiderato, a comprovação de que a licença-prêmio não foi gozada por necessidade do serviço.
Com base na situação hipotética acima relatada, no exercício da atribuição de advogado da União, com fundamento na Portaria n.º 11 da PGU e na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, considerando que não haja plano de negociação, analise o caso em questão, atendendo, necessariamente, o que se pede a seguir.
1 Responda se é possível a adoção de algum meio adequado de resolução do conflito, considerando que não haja processo judicial. Em caso positivo, identifique o meio adequado. Fundamente sua resposta na Portaria nº 11 da PGU. [valor:1.70 pontos]
2 Analise, com fundamento no art. 5.° da Portaria n.°11 da PGU, a viabilidade ou inviabilidade do acordo. [valor:4,70 pontos]
3 Indique quem teria atribuição para propor o acordo, em caso de viabilidade. Fundamente sua resposta. [valor:1,20 pontos]
Resposta
É possível a celebração de acordo mediante negociação, destinados a encerrar ações judiciais ou a prevenir a propositura destas, relativamente a débitos da União, nos termos do artigo 1º da Portaria 11 da PGU.
No caso deve ser feita uma negociação preventiva, negociação utilizada para prevenção de litígios ainda não judicializados (art. 2º, III).
O artigo 5º da Portaria 11 prevê o seguinte:
Art. 5º A celebração de acordo visando a prevenir ou a encerrar processo judicial observará as seguintes etapas:
I – exame de probabilidade de êxito das teses defendidas pelas partes;
II – análise de viabilidade jurídica do acordo;
III – exame de economicidade do acordo para a União;
IV – autorização, quando necessário, na forma da Lei nº 9.469, de 10 de julho, de 1997;
V – homologação em juízo, quando necessário.
No caso, tendo em vista a tese firmada pelo STJ a probabilidade de êxito da defesa da União é baixa e a da parte autora é elevada, sendo juridicamente viável o acordo, inexistindo óbices legais à celebração da negociação, mostrando-se a providência mais econômica para União.
Tendo em vista o valor em questão, como se trata de uma negociação preventiva, o acordo deverá ser proposto por Antonio Vale, sendo competente para assiná-lo, na AGU o Advogado da União que atuaria na causa (art. 16, I da Portaria 11).
AGU – P4 – Segunda Fase
DISSERTAÇÃO
O legislador constituinte, ao incluir a advocacia pública entre as funções essenciais à justiça, criou um órgão técnico capaz de prestar auxílio ao governante e, ao mesmo tempo, resguardar os interesses sociais. Considerando essa dualidade de funções da Advocacia-Geral da União (AGU), disserte acerca do papel da AGU no modelo constitucional da separação de Poderes, abordando o modelo adotado pela Constituição Federal de 1988 em relação à separação de Poderes [valor: 24,50] pontos e as atividades desenvolvidas pela AGU nesse contexto.
Resposta
A Advocacia-Geral da União tem previsão constitucional no artigo 131, que diz o seguinte:
Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.
Como se vê cabe a AGU prestar auxílio jurídico ao governante (atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo) e também resguardar os interesses sociais (representação judicial e extrajudicial da União).
A AGU tem a sua lei orgânica trazida pela Lei Complementar nº 73/1993 que traz redação bastante similar:
Art. 1º – A Advocacia-Geral da União é a instituição que representa a União judicial e extrajudicialmente.
Parágrafo único. À Advocacia-Geral da União cabem as atividades de consultoria e assessoramento jurídicos ao Poder Executivo, nos termos desta Lei Complementar.
A AGU está inserida na Constituição em Título denominado “Função Essencial à Justiça”, que inclui a Advocacia-Pública, a Advocacia, a Defensoria Pública e o Ministério Público. Trata-se, portanto, de uma nova função do Estado, ao lado dos clássicos 3 Poderes constituídos, com papel de destaque no Estado Democrático, com a missão de velar pela legalidade, promover e incentivar a justiça e defender o interesse público.
Como Função Essencial à Justiça compete à AGU zelar pela harmonia entre os poderes da república, pela observância da Constituição e das leis e, sobretudo, pela defesa do interesse público e da realização de direitos fundamentais.
Importante destacar, que nos termos do artigo 131 da CF/88 cabe à AGU:
– Representar judicial (perante o Poder Judiciário) e extrajudicialmente (perante tribunais administrativas, ex: TCU) a UNIÃO, abrangendo aqui os 3 Poderes (executivo, legislativo e judiciário), bem como outras instituições dotadas de autonomia (ex: MPU, TCU…);
– Prestar atividade de consultoria jurídica e assessoramento apenas ao Poder Executivo Federal
No que toca à representação judicial e extrajudicial da União, a AGU é dotada de transversalidade entre os Poderes, atuando em todos os tribunais do país.
Compete à AGU defender, no cenário contencioso, as políticas públicas desenvolvidas por todos os Poderes da União, bem como a legalidade dos atos administrativos praticados por todos esses Poderes.
Deve ser destacado que os Poderes em si (Legislativo, Executivo e Judiciário) e os órgãos que os integram não tem personalidade jurídica e também não tem personalidade judiciária, faltando-lhe competência para estar em juízo isoladamente. Neste cenário, quem deverá estar em juízo é a União, devidamente representada pela Advocacia-Geral da União. A exceção que se aplica é a possibilidade dos órgãos irem sozinhos a juízo para defesa de sua próprias competências,
Por sua vez, na atividade de consultoria jurídica e assessoramento, cabe a AGU a consultoria apenas do Poder Executivo Federal, chefiado pelo Presidente da República, por isso se fala em auxílio ao governante e seus auxiliares diretos (Ministros de Estado).
Para melhor contextualizar essa atuação de auxílio ao governante cabe citar trechos da Lei Complementar 73/1993:
Art. 3º – A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República, dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.
§ 1º – O Advogado-Geral da União é o mais elevado órgão de assessoramento jurídico do Poder Executivo, submetido à direta, pessoal e imediata supervisão do Presidente da República.
Art. 4º – São atribuições do Advogado-Geral da União:
II – despachar com o Presidente da República;
V – apresentar as informações a serem prestadas pelo Presidente da República, relativas a medidas impugnadoras de ato ou omissão presidencial;
VII – assessorar o Presidente da República em assuntos de natureza jurídica, elaborando pareceres e estudos ou propondo normas, medidas e diretrizes;
VIII – assistir o Presidente da República no controle interno da legalidade dos atos da Administração;
IX – sugerir ao Presidente da República medidas de caráter jurídico reclamadas pelo interesse público;
Art. 10 – À Consultoria-Geral da União, direta e imediatamente subordinada ao Advogado-Geral da União, incumbe, principalmente, colaborar com este em seu assessoramento jurídico ao Presidente da República produzindo pareceres, informações e demais trabalhos jurídicos que lhes sejam atribuídos pelo chefe da instituição.
Art. 39. É privativo do Presidente da República submeter assuntos ao exame do Advogado-Geral da União, inclusive para seu parecer.
Assim, a Advocacia-Geral da União coloca-se, dentro da atual conformação constitucional, como Instituição essencial à harmonia entre os Poderes da República e a sua separação, com a missão de garantir segurança jurídica (através de respeito irrestrito à CF/88 e as demais normas do ordenamento jurídico) e a implementação de direitos fundamentais.
QUESTÃO 1
Após provocação de partido político interessado em realizar filmagens nas dependências do Ministério da Justiça para utilização em programa eleitoral, a consultoria jurídica do ministério foi indagada sobre a possibilidade do uso da imagem da entrada do órgão para essa finalidade.
A partir do que dispõem a legislação eleitoral e a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, responda, justificadamente, se é lícito o uso da imagem do órgão público em propaganda eleitoral de partido político.
Resposta
Primeiramente cumpre salientar que a propaganda eleitoral é regida pelo art. 36 e seguintes da Lei nº 9.504/97, também chamada de lei das eleições.
O Tribunal Superior Eleitoral, chamado a se manifestar em caso semelhante ao proposto na questão, decidiu que a utilização de bens públicos como cenário para propaganda eleitoral é lícita, desde que presentes os seguintes requisitos:
(i) o local das filmagens seja de livre acesso a qualquer pessoa;
(ii) o serviço não seja interrompido em razão das filmagens;
(iii) o uso das dependências seja franqueado a todos os candidatos e
(iv) a utilização se restrinja à captação de imagens, sem encenação.
Vejamos precedente do TSE sobre o tema:
[…] Conduta vedada. Art. 73, I, da Lei nº 9.504/97. Ato de campanha em imóvel da administração pública. Não caracterização. Não violada a igualdade entre os candidatos. […]2. A utilização de bens públicos como cenário para propaganda eleitoral é lícita, desde que presentes os seguintes requisitos: (i) o local das filmagens seja de livre acesso a qualquer pessoa; (ii) o serviço não seja interrompido em razão das filmagens; (iii) o uso das dependências seja franqueado a todos os demais candidatos […] ; (iv) a utilização se restrinja à captação de imagens, sem encenação […] 3. A gravação de vídeo no interior do Centro de Atendimento ao Autista de Pelotas/RS, limitada à interação espontânea com pessoas atendidas pela instituição, num contexto em que garantido o acesso à mesma instituição de forma igualitária a qualquer outro candidato e sem realização de qualquer ato ostensivo de campanha não constitui interferência no expediente do Centro, tampouco, à luz do contexto fático emergente dos autos, configurada a prática da conduta vedada prevista no art. 73, I, da Lei das Eleições. […]” (Ac. de 12.8.2021 no AgR-REspEl nº 060316840, rel. Min. Alexandre de Moraes.)Sendo assim, cumpridos os requisitos elencados pelo TSE, é lícito o uso da imagem de órgão público em propaganda eleitoral de partido político.
QUESTÃO 2
Rose, contratada por prazo determinado em restaurante localizado na cidade de Florianópolis, foi demitida sem justa causa em janeiro de 2022, enquanto estava grávida, situação à época desconhecida pelo empregador. Em março de 2022, ela pleiteou sua reintegração ao trabalho, tendo o pedido sido atendido sem necessidade de judicialização. Após uma gestação de risco, em setembro de 2022, Rose deu à luz sua primeira filha e, em razão de complicações médicas, precisou ficar longo período internada, até o recebimento da alta hospitalar.
A partir da situação hipotética apresentada, considerando o julgamento da ADI 6.327/DF, no qual foi conferida interpretação conforme a Constituição Federal de 1988 do artigo 392, §1º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), discorra, de forma fundamentada, acerca dos seguintes aspectos:
1 Topologia e previsão normativas da garantia de estabilidade provisória no emprego em decorrência de gestação e de licença-maternidade; [valor: 2,00 pontos]
2 Entendimento jurisprudencial acerca da estabilidade temporária no caso narrado, abordando sua aplicabilidade aos casos de contrato por prazo determinado e de desconhecimento do estado gravídico pelo empregador, bem como esclarecendo se há direito da gestante à reintegração e(ou) indenização; [valor: 2,60 pontos]
3 Pelo menos, três fundamentos da decisão do STF na ADI 6.327/DF
Resposta
A estabilidade provisória da gestante está prevista no art. 10, II, “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da CF/88. Ele dispõe que, fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Já a licença-maternidade está prevista no art. 7º, XVIII, da CF/88. A referida licença também está prevista no art. 392 da CLT, que dispõe que a empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.
O art. 10, II, “b”, do ADCT confere estabilidade provisória à obreira e exige apenas a confirmação de sua condição de gestante. Portanto, não há que se falar em outros requisitos para o exercício desse direito, como a prévia ou imediata comunicação da gravidez ao empregador ou o conhecimento da própria empregada a respeito do seu estado gravídico quando da extinção do vínculo, este é o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, no tocante ao desconhecimento do estado gravídico, seja pela empregada ou pelo empregador.
Em relação ao contrato por prazo determinado, existem 2 posições no Tribunal Superior do Trabalho. Sete das oito turmas entendem que mesmo em casos de contrato por prazo determinado, é perfeitamente aplicável a estabilidade provisória da gestante. No entanto, a quarta turma entende que não é mais aplicado, diante da impossibilidade de aplica-la também aos contratos de trabalho temporário.
Ante a posição majoritária do Tribunal Superior do Trabalho, a empregada contratada por prazo determinado tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, II, “b”, do ADCT.
O STF na ADI 6.327 decidiu que no caso de internações hospitalares pós-parto que superem o prazo de duas semanas, o termo inicial aplicável à fruição da licença-maternidade deve ser o da alta hospitalar da mãe ou do recém-nascido, o que ocorrer por último.
Os fundamentos que o STF utilizou foram: o direito da criança à convivência familiar; a proteção da maternidade e da infância; a dignidade da pessoa humana e o melhor interesse da criança.
QUESTÃO 3
Discorra sobre os reflexos do direito penal no âmbito do direito administrativo sancionador introduzidos pela Lei de Improbidade Administrativa pela Lei nº 14.230/21, abordando, necessariamente, os seguintes aspectos:
1 elemento subjetivo dos atos ímprobos; [valor: 1,60 pontos]
2 comunicação entre as esferas de responsabilidade por infração penal e ato ímprobo; [valor: 2,50 pontos]
3 aplicação dos princípios constitucionais penais às ações de improbidade e recente decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) acerca da aplicação da lei mais benéfica. [valor: 3,50 pontos]
Resposta
A partir da entrada em vigor da 14.230/2021 os atos de improbidade administrativas tem como elemento subjetivo o dolo, seja para os Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito, que Causam Prejuízo ao Erário ou que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública.
Desta maneira, atualmente para um agente público ser condenado por ato de improbidade administrativa é necessário que seja comprovado o dolo da sua atuação, ou seja, a vontade de praticar o ato de improbidade administrativa.
No que toca a comunicação entre as esferas de responsabilidade, o STF tem precedente no sentido da independência entre as esferas penal e administrativa, salvo quando na instância penal se decida pela inexistência material do fato ou pela negativa de autoria, o que não se verifica no presente caso. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 430386).
Portanto, em que pese a independência entre as instâncias ser a regra, é possível que a decisão penal absolutória produza seus efeitos também nas esferas cível e administrativa, sem lhes ferir a autonomia. Essa comunicação busca garantir maior segurança jurídica ao acusado que não praticou o fato delitivo continue a responder pela mesma acusação nas outras instâncias, evitando, com isso, que a persecução penal continue a constranger o acusado através das outras esferas procedimentais.
Por fim, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o novo texto da Lei de Improbidade Administrativa (LIA – Lei 8.429/1992), com as alterações inseridas pela Lei 14.230/2021, não pode ser aplicado a casos não intencionais (culposos) nos quais houve condenações definitivas e processos em fase de execução das penas.
No âmbito do STF, no julgamento do ARE 843989 foram fixadas as seguintes teses:
1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo;
2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do tipo culposo, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.
Saiba mais: Concurso AGU
Quer saber tudo sobre concursos previstos?
Confira nossos artigos!
Quer se preparar para o concurso AGU Advogado da União?
