* Thiago de Paula Leite é procurador do Estado de São Paulo e professor de direito ambiental e agrário do Estratégia.
Decisão do STF
O Supremo Tribunal Federal formou maioria para declarar constitucional a norma da OAB que exige, para advogados interessados em disputar vagas destinadas ao Quinto Constitucional, comprovação de inscrição há pelo menos cinco anos na seccional correspondente à jurisdição do tribunal.
O ministro Dias Toffoli ressaltou que “o quinto constitucional é mecanismo que reflete a pluralidade da sociedade, valoriza a experiência profissional diversa da magistratura e se traduz, na prática, em decisões judiciais mais equilibradas e sensíveis à realidade, aos anseios sociais e à diversidade. Cuida-se, portanto, de regra indispensável para a composição democrática do Poder Judiciário e, sobretudo, para a oxigenação desse Poder no exercício de sua atividade-fim de prestação jurisdicional”.
Requisitos
A exigência de 5 anos de OAB local (aderência ao Estado ou Região) está prevista no provimento 102/04, do Conselho Federal da OAB, e foi questionada pela Procuradoria-Geral da República, na ADI 6.810. O ministro Dias Toffoli foi o relator da ação.
Além da prova de exercício profissional da advocacia por mais de 10 anos, o Provimento 102/2004 do Conselho Federal da OAB (art. 5º, caput, parte final) também prevê, como condição para que os advogados participem no processo seletivo, a comprovação de inscrição, há mais de cinco anos, no conselho seccional abrangido pela competência do Tribunal Judiciário.
Provimento 102/2004
Art. 5º Como condição para a inscrição no processo seletivo, com o pedido de inscrição o candidato deverá comprovar o efetivo exercício profissional da advocacia nos 10 (dez) anos anteriores à data do seu requerimento e, tratando-se de Tribunal de Justiça Estadual ou de Tribunal Federal, concomitantemente, deverá comprovar a existência de sua inscrição, há mais de 05 (cinco) anos, no Conselho Seccional abrangido pela competência do Tribunal Judiciário.
Vamos a um exemplo: para concorrer a uma vaga do quinto constitucional do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte o advogado precisa ter registro contínuo na OAB/RN por pelo menos 5 anos.
Nomeação
Além disso, a nomeação de advogados pelo Quinto Constitucional envolve três etapas sucessivas:
1º) A formação de uma lista sêxtupla pelas seccionais da OAB;
2º) Em seguida, o tribunal respectivo define uma lista tríplice;
3º) Por fim, a nomeação pelo respectivo chefe do executivo (Presidente da República para o TRF e Governador para o TJ).
A Constituição Federal, em seu artigo 94, prevê que um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes.
Para a PGR, ao disciplinar o quinto constitucional, o artigo 94 da CF/88 não menciona a possibilidade de restrição desse direito. Nos casos de ingresso nos Tribunais Regionais Federais e nos Tribunais Regionais do Trabalho, a Constituição, nos arts. 107 e 115 prevê a escolha preferencial entre profissionais da respectiva região, mas apenas como recomendação, sem obrigatoriedade.
Aliás, importante lembrar que o próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento de medida cautelar na ADI 759, já havia considerado inconstitucional o acréscimo de exigências ao art. 94 da Constituição.
Votos e argumentos
Na ADI 6.810, o voto que prevaleceu foi o voto divergente do ministro Flávio Dino.
Votos pela inconstitucionalidade
O ministro Dias Toffoli, relator da ação, votou pela inconstitucionalidade da norma. Seu fundamento foi o de que a exigência imposta pela OAB extrapola os limites constitucionais e cria um critério não previsto no texto constitucional.
Toffoli argumentou, ainda, que o requisito não encontra respaldo normativo e impõe uma limitação indevida à participação de advogados aptos, diferenciando profissionais em situação jurídica equivalente com base apenas na localização da inscrição.
Acompanharam o relator os ministros Alexandre de Moraes e Cristiano Zanin. Ademais, para evitar prejuízos imediatos, Toffoli propôs que eventual declaração de inconstitucionalidade tivesse efeitos ex nunc. Isso preservaria as listas sêxtuplas já formadas até a publicação da ata do julgamento.
Votos divergentes
Como dito, o voto vencedor foi o voto divergente inaugurado pelo ministro Flávio Dino, sob os seguintes fundamentos:
- A exigência de inscrição local por cinco anos fortalece a composição regional dos tribunais e garante maior aderência dos indicados à realidade social e jurídica da respectiva jurisdição;
- A norma tem valor institucional e evita movimentações estratégicas de inscrição com finalidades alheias ao interesse público;
- A exigência reforça os princípios constitucionais da transparência, da impessoalidade e da moralidade;
- A exigência não afronta o princípio da isonomia. Isso porque o fator de discrímen contido no ato normativo – critério da aderência ao Estado ou região -, volta-se de forma indistinta ao conjunto de advogados brasileiros interessados em ingressar nos quadros da magistratura pela via do quinto constitucional.
Flávio Dino foi incisivo:
“O critério da aderência ao Estado ou região, a meu juízo agrega valor ao funcionamento dos Tribunais e à realização da justiça, viabilizando que a composição do órgão judicial seja renovada mediante o ingresso de advogados conhecedores das várias realidades experimentadas pela comunidade, entidades e instituições alcançadas pela jurisdição de determinado Tribunal.”
Acompanharam a divergência vencedora os ministros Gilmar Mendes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, André Mendonça, Luiz Fux, Cármen Lúcia e Nunes Marques.
Ficou decidido que o critério da aderência ao Estado ou região não deva ser lido como peremptório, podendo ser afastado na hipótese em que, objetivamente, reste demonstrada a absoluta impossibilidade do seu preenchimento, a exemplo da insuficiência – total ou parcial – de interessados em concorrer à vaga.
Ótimo tema para provas de direito constitucional e para exame da Ordem.
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