Neste artigo falaremos sobre o Adicional de penosidade e omissão inconstitucional do Congresso Nacional, destacando o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) relativo ao tema.
De início, destacaremos a base constitucional envolvendo os assuntos que permeiam o tema, principalmente transcrevendo os dispositivos constitucionais dos artigos 7º, inciso XXIII, e 103, § 2º, ambos da Constituição Federal (CF/88), os quais comentaremos brevemente.
Na sequência, veremos a controvérsia que chegou ao Supremo Tribunal Federal envolvendo o adicional de penosidade e a suposta omissão inconstitucional do Congresso Nacional na regulamentação desse direito.
Por fim, abordaremos o que entendeu o STF acerca do assunto, isso é, qual foi a compreensão externada no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) nº 74/DF.
Vamos ao que interessa!
Sumário
Adicional de penosidade e omissão inconstitucional do Congresso Nacional
Previsões constitucionais e legais relacionadas ao tema
Como veremos abaixo, o Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) nº 74/DF, principal objeto de análise deste artigo, analisou a inexistência de regulamentação do direito social ao adicional remuneratório em razão do desempenho de atividades penosas (artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal).
Nessa esteira, para além de transcrever e comentar esse dispositivo, vamos também abordar o § 2º do artigo 103, a fim de entender o julgamento da ADO.
Eis os dispositivos necessários para o entendimento do assunto:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(…)
XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
[…]Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:
(…)
§ 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.
Como se vê, o inciso XXIII do artigo 7º da CF prevê os adicionais de insalubridade, penosidade e periculosidade, os quais serão acrescidos à remuneração dos trabalhadores rurais e urbanos na forma da lei.
Trata-se, portanto, de norma constitucional de eficácia limitada, isto é, aquela que necessita de regulamentação para produzir efeitos concretos e, portanto, conferir os adicionais aos trabalhadores.
É importante destacar que o direito a esses adicionais NÃO foi estendido ao trabalhador doméstico, vide, em senso contrário, o parágrafo único do artigo 7º da CF.
Todavia, é interessante notar que, embora o § 3º do artigo 39 da CF não tenha, em princípio, estendido esse direito aos servidores públicos, o artigo 61, inciso IV, da Lei n. 8.112/1990 prevê o pagamento desses adicionais aos servidores públicos civis federais.
Em seu artigo 71, aliás, o Estatuto do Servidor Federal dispõe que o “adicional de atividade penosa será devido aos servidores em exercício em zonas de fronteira ou em localidades cujas condições de vida o justifiquem, nos termos, condições e limites fixados em regulamento”.
Já no que diz respeito ao artigo 103, § 2º, da Constituição da República, nota-se que o legislador constou ali o poder-dever de o Supremo, uma vez declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, dar ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.
Percebe-se, ainda, que, para órgãos administrativos, há prazo constitucionalmente fixado em 30 dias.
De outro lado, para o Poder Legislativo, por exemplo, não há estipulação de prazo pelo Constituinte. No entanto, a doutrina e jurisprudência majoritárias entendem possível essa fixação de prazo razoável, desde que com parcimônia e sem impor obrigação, sob pena de afronta à independência dos Poderes (artigo 2º da CF).
ADO nº 74/DF (adicional de penosidade X omissão inconstitucional do Congresso Nacional)
Contextualização da controvérsia
Permeando os dispositivos que mencionamos acima, chegou ao Supremo Tribunal Federal a discussão acerca da inexistência de regulamentação do direito social ao adicional remuneratório em razão do desempenho de atividades penosas.
Mais especificamente, essa discussão se deu com observância do que dispõe o artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal.
Assim, sob a ótica desses dispositivos, o STF precisou definir se há omissão legislativa, por parte do Congresso Nacional, na regulamentação do adicional de penosidade a que se refere o art. 7º, XXIII, da CF.
O Procurador-Geral da República, que foi o responsável pela interposição da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) nº 74/DF, afirma que a omissão legislativa ofende, inclusive, “o princípio da proporcionalidade em sua vertente da proteção deficiente, que veda a atuação insuficiente do Estado na salvaguarda de direitos e princípios constitucionais”.
Nesses termos, requereu a declaração da mora legislativa e a fixação de um prazo razoável para suprir a omissão inconstitucional.
É oportuno mencionar que foram contra o pedido do PGR formulado na ADO os seguintes Órgãos:
- Câmara dos Deputados: afirmou serem impertinentes as alegações de mora legislativa;
- Senado Federal: também afirmou que não há mora legislativa;
- Advogado-Geral da União: mencionou que o pedido improcedente, uma vez que, dentre outras razões, a existência de diversos projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional para disciplinar temas relativos ao adicional de remuneração para atividades penosas evidenciam a complexidade da matéria e a existência de intensa atividade legislativa sobre o assunto, esvaziando os argumentos apontados pelo requerente.
Vamos conferir agora o que o STF decidiu sobre o adicional de penosidade e suposta omissão inconstitucional do Congresso Nacional.
Tese fixada pelo Supremo
Pondo fim à discussão acima, o STF julgou procedente o pedido formulado na ADO para:
(…) reconhecer a mora do Congresso Nacional na regulamentação do art. 7º, XXIII, CF/88, no ponto em que prevê o adicional de penosidade aos trabalhadores urbanos e rurais. Fixo prazo de 18 (dezoito) meses, a contar da publicação da ata deste julgamento, para adoção das medidas legislativas constitucionalmente exigíveis para suplantar a omissão. Não se trata de imposição de prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável para que o Congresso Nacional supra a mora legislativa.
O Relator do feito no Supremo, Ministro Gilmar Mendes, iniciou seu voto referindo que a própria natureza da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão torna a discussão sensível, uma vez que o reconhecimento da mora legislativa acaba ocasionando alguns efeitos práticos que devem ser observados..
Também ponderou, citando sua própria doutrina, que sanar a omissão legislativa é “fundamental sobretudo para a concretização da Constituição como um todo, isto é, para a realização do próprio Estado de Direito democrático”, sendo que “o estudo da omissão inconstitucional é indissociável do estudo sobre a força normativa da Constituição”.
Adentrando no tema do julgamento, o Relator destacou que o inciso XXIII do artigo 7º da CF possui regulamentação complexa no sentido de que (i) é difícil conceituar o que seriam atividades penosas; bem como porque (ii) há uma espera de mais de 35 anos desde a promulgação da CF, o que acarreta uma “perplexidade que ronda o tema”.
Nessa esteira, mencionou que os outros dois adicionais previstos no inciso XXIII já foram regulamentados (insalubridade e periculosidade), possibilitando sua percepção.
Destacou, ainda, que não há que se falar em utilização do artigo 71 da Lei 8.112/1990, aplicável apenas aos servidores públicos federais.
Diante desses fatos, o STF concluiu, por unanimidade, que já transcorreu tempo suficiente para amadurecimento da questão, não havendo mais possibilidade de remediar a regulamentação do tema.
No que diz respeito à alegação da AGU no sentido de que há vários projetos de lei em trâmite no Congresso, bem assim em relação ao argumento de que o tema é complexo, o Supremo entendeu que essas constatações NÃO impedem o reconhecimento da omissão inconstitucional, principalmente porque a inércia legislativa, por longo período, pode colocar em risco a própria ordem constitucional.
Por esses argumentos, o STF, por unanimidade, i) julgou procedente a ação para reconhecer a existência de omissão inconstitucional na regulamentação do adicional de penosidade aos trabalhadores urbanos e rurais, previsto no art. 7º, XXIII, da CF/1988; e (ii) fixou o prazo de dezoito meses, a contar da data de publicação da ata deste julgamento, para que o Congresso Nacional adote as medidas legislativas constitucionalmente exigíveis para suplantar a omissão.
No entanto, o Supremo teve o cuidado (até para não haver alegação de ofensa à independência dos Poderes) de mencionar que o julgamento da ADO 74/DF, ao fixar o prazo de 18 meses, não estava veiculando obrigação à atuação legislativa, mas apenas estabelecendo um parâmetro temporal razoável para suprir a mora legislativa.
Conclusão
Portanto, pessoal, essa foi nossa breve análise sobre o Adicional de penosidade e omissão inconstitucional do Congresso Nacional, destacando o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) relativo ao tema.
Vimos que, para o STF, a falta de lei regulamentadora do adicional de penosidade aos trabalhadores urbanos e rurais (CF/1988, art. 7º, XXIII) constitui omissão inconstitucional por parte do Congresso Nacional.
Nesse sentido, a Corte Constitucional estabeleceu o prazo de 18 meses, a contar da data de publicação da ata do julgamento da ADO 74/DF, para que o Congresso Nacional adote as medidas legislativas constitucionalmente exigíveis para suplantar a omissão.
É importante destacar que o STF deixou claro não se tratar da imposição de prazo para a atuação legislativa, mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável para suprir a mora legislativa.
Até a próxima!
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