Fala, pessoal, tudo certo? Hoje faremos um breve resumo sobre o Regime inicial do Tráfico de Drogas, destacando, principalmente, o entendimento jurisprudencial pertinente ao tema.
Desse modo, teceremos algumas considerações iniciais sobre o tráfico de drogas, sobretudo sua previsão constitucional e legal.
Na sequência, falaremos sobre o regime inicial do tráfico de drogas que teria sido fixado, a princípio, pelo artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, bem como o reconhecimento da inconstitucionalidade desse dispositivo.
Também trataremos da fixação do regime de cumprimento de pena, de forma geral, pelo Código Penal em seus artigos 33 e seguintes.
Por fim, abordaremos o conceito de tráfico de drogas privilegiado, bem assim o teor da Súmula Vinculante nº 59 do STF.
Vamos ao que interessa!
Sumário
Regime inicial do Tráfico de Drogas
Previsão constitucional e legal
O artigo 5º, inciso XLIII, preconiza que a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.
Trata-se de verdadeiro mandado constitucional de criminalização, tendo a CF/88, ainda, equiparado o tráfico aos crimes hediondos – inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.
Repare, ainda, que o inciso XLIII não afirma que os crimes hediondos são insuscetíveis de indulto (cita apenas a graça e a anistia).
No entanto, o Plenário do STF, no julgamento da ADI 2.795 MC, decidiu ser inconstitucional a possibilidade de que o indulto (modalidade da graça) seja concedido aos condenados por crimes hediondos, de tortura, terrorismo ou tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, independentemente do lapso temporal da condenação.
No mesmo sentido do que foi decidido pelo Supremo, aliás, é o artigo 2º, inciso I, da Lei dos Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/1990).
De início, é importante ressaltar que, embora a Constituição Federal de 1988 (CF/88) trate do assunto relacionado ao tráfico de drogas, não fixa o regime inicial de cumprimento da pena nesses casos.
Essa tarefa, como veremos agora, coube à lei.
Regime inicial do Tráfico de Drogas
Legislação específica
Embora a Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas) seja a responsável por tipificar o crime de tráfico de drogas e afins, ela não fixa o regime de cumprimento de pena para os delitos dessa natureza, tampouco o fazendo o Código Penal, que trata do assunto de forma genérica em seu artigo 33.
Com efeito, é o § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/1990 que se aventurou a afirmar que a pena por tráfico de drogas (e dos demais crimes hediondos e equiparados) será cumprida inicialmente em regime fechado.
No entanto, no julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 972, o STF fixou entendimento no sentido de que o § 1º é inconstitucional por ter fixado a obrigatoriedade do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal.
Tanto é que, nesse sentido, o STF aprovou o enunciado da Súmula Vinculante nº 26, que determinou que o juízo da execução observe a inconstitucionalidade do dispositivo acima quando da análise da progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, devendo avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.
Na mesma esteira, o artigo 110 da LEP dispõe que o juiz, na sentença, estabelecerá o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade, devendo observar, para tanto, o artigo 33 do CP.
E o que diz o Código Penal em seu artigo 33? Vamos ver.
Fixação do regime de cumprimento de pena no Código Penal
Como vimos, a fixação específica e obrigatória do regime fechado para o tráfico de drogas e crimes hediondos e equiparados foi declarada inconstitucional.
Por sua vez, o Código Penal, de forma genérica, estabelece que:
- Pena de reclusão: deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto;
- Pena de detenção: em regime semiaberto ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
No que se refere ao tráfico de drogas, a pena é de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Portanto, pode ser iniciada tanto em regime fechado, semiaberto quanto em aberto.
Como têm decidido os Tribunais?
A decisão judicial, embora tome por base o mesmo fundamento legal, deve-se adequar, sobretudo, ao princípio da individualização da pena, que possui fundamento constitucional no artigo 5º, inciso XLVI.
Assim, não podemos firmar uma única resposta, mas sim trazer alguns casos concretos tomando por base a jurisprudência do STJ, por exemplo.
Por exemplo, no AgRg no HC nº 889.058/SP, o STJ entendeu pela manutenção do regime inicial fechado diante de acusado que era reincidente na prática de tráfico de drogas.
Outrossim, no AgRg no HC 836.416/SP, o STJ manteve o regime fechado para acusado, pois, embora “não tenha ultrapassado 8 anos, a circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes) e a reincidência autorizam a manutenção do paciente no regime inicial fechado, segundo a jurisprudência desta Corte”.
Por outro lado, no AgRg no HC 883.599/SP, considerando a nova dosimetria e a diminuição da reprimenda para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, o STJ entendeu correto a fixação do regime inicial semiaberto, a teor do enunciado na Súmula n. 269 do STJ.
No entanto, é necessário que se observe as seguintes Súmulas do STF e STJ:
Súmula 719, STF – A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
Súmula 269, STJ – É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.
Além disso, o STF, no julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 423, firmou o entendimento de que a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso.
Regime inicial no tráfico de drogas privilegiado
O que é o tráfico de entorpecentes privilegiado?
O tráfico de entorpecentes privilegiado possui previsão no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006:
Art. 33. (…)
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos,desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012)
Trata-se, portanto, de causa de diminuição de pena (minorante) para os casos em que o agente seja primário, de bons antecedentes e não seja um criminoso permanente, por assim dizer.
Nesse sentido, o STJ destaca que “o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual”.
Tanto é assim que a Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, decidiu que a aplicação do benefício não pode ser afastada somente com fundamento na natureza, na diversidade e na quantidade da droga apreendida, sendo necessário que esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.
No entanto, a Corte Cidadã possui entendimento reiterado no sentido de que, para aplicação dessa causa de diminuição de pena, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais constantes do art. 33, § 4º.
Regime inicial aberto no tráfico privilegiado
O Supremo Tribunal Federal, recentemente, aprovou a Súmula Vinculante nº 59, de acordo com a qual:
É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.
Portanto, de acordo com o STF, no caso de condenação pelo crime de tráfico privilegiado, É OBRIGATÓRIO a fixação do regime aberto para o cumprimento inicial da pena quando:
(i) inexistirem circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira fase da dosimetria (CP/1940, art. 59);
(ii) o réu não for reincidente (CP/1940, art. 33, § 2º, “c”); e
(iii) a pena imposta não superar quatro anos.
De igual modo, é obrigatória a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando observados os requisitos legais (CP/1940, art. 44).
A decisão do STF foi motivada, dentre outros fatores, pelo fato de que o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes (art. 33, caput e § 1º).
No mesmo sentido, o próprio STF, no julgamento do HC 118.533/MS, referiu que o tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa.
Entretanto, o Supremo destacou que a reincidência do réu desobriga a fixação do regime aberto. Por outro lado, para a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, o impedimento para a concessão do benefício é mais restrito, ou seja, apenas se verificada a reincidência específica.
Conclusão
Portanto, pessoal, esse foi nosso breve resumo sobre o Regime inicial do Tráfico de Drogas, destacando, principalmente, o entendimento jurisprudencial pertinente ao tema.
Vimos que o tráfico de drogas é equiparado a crime hediondo, sendo-lhe cominada pena de reclusão, podendo o regime inicial de cumprimento de pena ser fixado em fechado, semiaberto e aberto.
No entanto, tratando-se de crime de tráfico privilegiado (artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06), o STF fixou entendimento que, via de regra, deve-se fixar o regime inicial aberto, vide Súmula Vinculante nº 59.
Até a próxima!
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