Atenção Corujas! No último dia 3 de dezembro o Ministério Publico do Rio Grande do Sul realizou as provas para o cargo de Promotor ofertando 70 vagas. No entanto duas questões relacionadas à matéria de Direito do Penal foram apontadas como passíveis de recurso pelos nossos professores.
Confira abaixo as questões e os comentários que revelam os motivos para entrar com recursos.
Recursos MP RS Promotor
A questão 63 deve ser anulada ou ter o gabarito alterado.
O erro de tipo, relacionado ao fato típico e à configuração do dolo, está previsto no artigo 20 do CP: “Art. 20 – O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. O erro de proibição, por sua vez, refere-se à culpabilidade e está previsto no artigo 21 do Código: “Art. 21 – O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço”.
Questionável, no enunciado, é o enunciado II, que, se correto, levaria à alternativa E, mas, se incorreto, implicaria o acerto da alternativa D.
A banca parece ter adotado, pelos termos usados, a obra do grande Francisco de Assis Toledo, que menciona que “erro de tipo essencial exclui sempre o dolo, independentemente de ser evitável, ou não (…) exsurgindo a modalidade culposa, se prevista em lei” (Princípios Básicos de Direito Penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 269). É a assertiva I, considerada correta pela banca. De todo modo, é algo disseminado pela doutrina majoritária.
Toledo também diz que “Todo e qualquer erro de proibição que recaia sobre uma causa de justificação é erro de proibição (…) se inevitável, exclui a culpabilidade” (Ob. Cit., p. 285). Toledo aponta que: “No primeiro caso (erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação), considera a teoria limitada que ocorre um erro de tipo permissivo” (Ob. Cit., p. 286). São os termos usados, praticamente ipsis litteris, na assertiva III, considerada correta pela banca. É o que ensina a doutrina de forma pacífica, não havendo problemas.
O penalista Francisco de Assis Toledo conceitua os institutos: “erro de proibição direto – o agente, por erro inevitável, realiza uma conduta proibida, ou por desconhecer a norma proibitiva, ou por conhecê-la mal, ou por não compreender o seu verdadeiro âmbito de incidência” (Ob. Cit., p. 270). O enunciado IV é a transcrição dessa definição, considerada correta pela banca. Caso se compreenda a norma como o que se extrai da lei, o que parece correto e o que ensinam Eros Grau e Riccardo Guastini, a definição é a utilizada tradicionalmente pela doutrina.
A questão controversa envolve a assertiva II. A banca adotou um posicionamento adotado por Toledo em sua obra clássica: “Quem invadir um escritório de trabalho fora dos casos autorizados, supondo erroneamente que as dependências do local de atividade profissional não estão abrangidas pela expressão “casa”, se estiver realmente em erro, erra sobre o conceito jurídico-penal de “casa”, ministrado pelo § 4º do art. 150 do Código Penal. Como, no caso, o objeto do erro é um elemento essencial do tipo do crime em exame, o erro de classifica como erro de tipo. Na doutrina tradicional esse erro seria um exemplo de erro de direito (e de direito penal)” (Ob. Cit., p. 281). Ora, não se pode cobrar uma posição minoritária do candidato, mormente quando o próprio penalista, ainda que festejado no Brasil, admita que a posição tradicional da doutrina é outro. Isso se torna mais grave quando o autor nem sequer é contemporâneo e a obra remonta a 1994.
Ainda que o autor seja seguido por contemporâneos, como Bitencourt, não parece correto adotar um posicionamento específico como correto.
Ensina Roxin sobre o erro de tipo que “O conhecimento somente falta portanto quando quem atua não tenha incluído em absoluta em sua representação um elemento do tipo (…). O erro de tipo não pressupõe nenhuma falta suposição, mas basta, na realidade, a ausência de correta representação”, ensinando, ainda, que “o erro de tipo não afeta, portanto, o conhecimento ou desconhecimento da antijuridicidade, mas sim apenas das circunstâncias do fato”. Ensina, com maestria, o penalista alemão: “Não é correto, portanto, dizer que as valorações jurídicas errôneas (erros de Direito) possam ser sempre apenas erros de subsunção e, em seu caso, de proibição, mas sim que depende: quando o sentido social de uma circunstância do fato é compreensível e se compreende sem conhecimento do conceito jurídico que a caracteriza, as faltas interpretações jurídicas (subsunções errôneas) deixam intacto o dolo. Quando, ao contrário, uma concepção jurídica equivocada veda ao sujeito o sentido social de sua atuação (crê que fica com uma coisa própria em vez da alheia, que protege um inocente ao invés de um criminoso), o erro exclui o dolo em relação com o elemento normativo em questão”.
Portanto, a assertiva II é controversa, podendo-se compreender que o sujeito não se equivocou sobre o sentido social de casa, mas a valoração jurídica, se podia ou não adentrar. Para Toledo, realmente é erro de tipo, mas ele admite se opor ao entendimento tradicional. O caso pode ser compreendido, a depender da posição doutrinária, como valoração jurídica, e não fática, levando ao reconhecimento do erro de tipo essencial.
Por isso, a questão 63 deve ter o seu gabarito alterado para a alternativa E ou anulada.
A questão 65 deve ser anulada, não seria possível encontrar alternativa correta.
Na questão 65, houve nítido erro material da banca, pois todos os enunciados estão corretos. O gabarito, entretanto, indicou a alternativa que aponta que todos estariam incorretos.
Vejamos o que sustenta a correção de cada um dos itens:
I- Há tese do STJ neste sentido: “Os tipos penais trazidos nos arts. 241-A e 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente são autônomos, com verbos e condutas distintas, sendo que o crime do art. 241-B não configura fase normal, tampouco meio de execução para o crime do art. 241-A, o que possibilita o reconhecimento de concurso material de crimes”. (REsp n. 1.970.216/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 3/8/2023, DJe de 8/8/2023.)
II- A assertiva também se refere a uma tese fixada pela Corte Superior: “A reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. Apenas nos casos de multirreincidência deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade”. (STJ, REsp n. 1.931.145/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 24/6/2022).
III- A banca cobrou entendimento sumulado pelo STJ. Diz a Súmula 522 do STJ: “A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa.”
IV- A assertiva, mais uma vez, se refere à tese fixada pelo STJ, estando totalmente compatível com ela: “Tese jurídica: A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°).” (REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022.)
V- De fato, o STJ tem aceitado a aplicação dos benefícios da Lei n. 9.099/95 quando, apesar de a pena privativa de liberdade ultrapassa os limites, há cominação alternativa de pena de multa. Neste sentido: “SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. 1. Ao interpretar o artigo 89 da Lei 9.099/1995, esta Corte Superior de Justiça e o Supremo Tribunal Federal firmaram o entendimento de que quando para o crime seja prevista pena alternativa de multa, que é menos gravosa do que qualquer sanção privativa de liberdade ou restritiva de direito, tem-se por satisfeito o pressuposto objetivo para a concessão da benesse. Precedentes. (RHC n. 83.320/DF, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 11/9/2018, DJe de 19/9/2018.); “Consistindo a pena de multa na menor sanção penal estabelecida para a figura típica em apreço, é possível a aplicação dos arts. 76 e 89 da Lei n.º 9.099/95. (RHC n. 54.429/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 24/3/2015, DJe de 29/4/2015.)
Assim, em se tratando de erro material, pela ausência de alternativa que indique que as assertivas estão corretas, como estão quando comparadas com o entendimento atual do STJ, a questão deve ser anulada.
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