Olá, pessoal, tudo certo?!
Em 07/04/2024, foi aplicada a prova objetiva do concurso público para o Ministério Público de Rondônia.
Assim que divulgados o caderno de provas e o gabarito preliminar oficial, nosso time de professores analisou cada uma das questões que agora serão apresentadas em nossa PROVA COMENTADA.
Este material visa a auxiliá-los na aferição das notas, elaboração de eventuais recursos, verificação das chances de avanço para fase discursiva, bem como na revisão do conteúdo cobrado no certame.
De modo complementar, elaboramos também o RANKING do MP-RO, em que nossos alunos e seguidores poderão inserir suas respostas à prova, e, ao final, aferir sua nota, de acordo com o gabarito elaborado por nossos professores. Através do ranking, também poderemos estimar a nota de corte da 1º fase. Essa ferramenta é gratuita e, para participar, basta clicar no link abaixo:
Além disso, montamos um caderno para nossos seguidores, alunos ou não, verem os comentários e comentar as questões da prova: confira AQUI!
Por fim, comentaremos a prova, as questões mais polêmicas, as possibilidades de recurso, bem como a estimativa da nota de corte no TERMÔMETRO PÓS-PROVA, no nosso canal do Youtube. Inscreva-se e ative as notificações! Estratégia Carreira Jurídica – YOUTUBE
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Prova comentada Legislação Penal Especial MP RO Promotor
QUESTÃO 05. Considerando os crimes previstos no Código de Trânsito Brasileiro:
a) Tício, ao se evadir do local, deixando de prestar socorro imediato a Caio, que atropelou conduzindo seu veículo, a fim de se furtar das responsabilidades penais, pratica apenas o crime de omissão de socorro (artigo 304, do CTB), vez que o crime de evasão para fugir às responsabilidades (artigo 305, do CTB) foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
b) Mévia, ao deixar de prestar imediato socorro a Tícia, que atropelou e matou conduzindo seu veículo, pratica os crimes de omissão de socorro (artigo 304, do CTB) e o crime de homicídio culposo no trânsito (artigo 302, do CTB), em concurso material.
c) Tício, condenado à pena de 5 anos de reclusão, pelo homicídio culposo (artigo 302, parágrafo 3, do CTB) praticado na condução de veículo, em estado de embriaguez, por expressa previsão do Código de Trânsito Nacional, não poderá ter a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direito.
d) Caio, sem habilitação, ao causar lesões corporais de natureza grave em Seprônia, conduzindo seu veículo, pratica os crimes de lesão corporal na condução de veículo (artigo 303, do CTB) e o de dirigir sem a devida habilitação ou com o direito cassado (artigo 309, do CTB), em concurso material.
e) Caio, que voltava de uma festa em veículo conduzido por Tício, tendo-o instigado a participar de racha, que resultou na morte de Mévio, condutor de outro veículo, pratica o crime de homicídio na condução de veículo (artigo 302, do CTB), em coautoria.
Comentários
A alternativa correta é a letra C.
A questão trata dos crimes de trânsito.
A alternativa A está incorreta. O art. 305 do CTB pune a seguinte conduta criminosa: “Afastar-se o condutor do veículo do local do sinistro, para fugir à responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuída”. De acordo com a doutrina, trata-se de um delito cuja objetividade jurídica é a tutela da administração da Justiça, tendo em vista que a conduta incriminada por ele é capaz de dificultar (ou até mesmo impedir) a correta identificação do condutor que se evadiu e, consequentemente, dificultar a sua responsabilização penal ou civil decorrente do sinistro.
Todavia, ao contrário daquilo que foi mencionado na alternativa, esse dispositivo foi declarado constitucional pelo STF no ano de 2018. Veja a tese fixada pela Corte no julgamento: “A regra que prevê o crime do art. 305 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97) é constitucional, posto não infirmar o princípio da não incriminação, garantido o direito ao silêncio e ressalvadas as hipóteses de exclusão da tipicidade e da antijuridicidade” (Tema 907, RE 971.959).
A alternativa B está incorreta. Na verdade, a conduta de Mévia se subsume ao delito do art. 302 do CTB (homicídio culposo na direção de veículo automotor), com a incidência da causa de aumento de pena decorrente da omissão de socorro, que está estabelecida no §1º, III, do mesmo tipo penal. Veja os dispositivos: “Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor: §1º No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) à metade, se o agente: […] III – deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do sinistro”.
É importante realizar a seguinte distinção: para o condutor que deu causa ao sinistro e omitiu socorro, aplica-se o delito de homicídio culposo ou lesão corporal culposa na direção de veículo automotor (conforme o caso) e, ainda, a causa de aumento de pena para a omissão de socorro, de acordo com os arts. 302, §1º, e 303, §1º, ambos do CTB; por outro lado, para o condutor que não deu causa ao sinistro, mas que estava envolvido nele, será aplicado o crime autônomo do art. 304 do CTB se ele omitir socorro a alguma vítima.
No mesmo sentido está a doutrina de Renato Brasileiro de Lima, que afirma: “Enquanto a majorante é aplicável àquele que deu causa ao homicídio culposo, o crime do art. 304 do CTB deve ser aplicado apenas ao condutor de veículo que, agindo sem culpa em relação a eventual homicídio ou lesão corporal, se envolver em acidente e não socorrer imediatamente a vítima. Exemplificando, se o agente “A”, culposamente, atropelar e matar “B”, deixando de prestar socorro quando possível fazê-lo sem risco pessoal, deverá responder pelo crime do art. 302, §1 º, III, do CTB. Se o indivíduo “C”, que também teve seu carro abalroado no local do acidente, deixar de socorrer “B”, deverá responder pelo delito do art. 304 do CTB”.
Portanto, nessa hipótese, pelo fato de Mévia ter sido a causadora do sinistro, ela responderá pelo homicídio culposo majorado pela omissão de socorro, como visto acima. Por óbvio, não há como sustentar que a omissão de socorro possa, ao mesmo tempo, justificar a incidência da causa de aumento e, também, de um crime autônomo, pois estaríamos diante de um indisfarçável bis in idem.
A alternativa C está correta. Desde a publicação da Lei 14.071/2020, que alterou o CTB, os delitos de homicídio culposo e lesão corporal culposa na direção de veículo automotor, quando qualificados pela embriaguez do condutor, não mais admitem a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Essa vedação está no art. 312-B do CTB, que estabelece: “Aos crimes previstos no §3º do art. 302 e no §2º do art. 303 deste Código não se aplica o disposto no inciso I do caput do art. 44 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal)”.
Apesar de a redação do dispositivo não ter sido a mais adequada (pois ele deveria ter se referido ao art. 44 do CP como um todo), o objetivo da norma, indubitavelmente, foi estabelecer a vedação à aplicação de penas restritivas de direitos para os delitos em questão, e ela permanece válida até o presente momento. Portanto, no caso concreto narrado pelo enunciado, está correto afirmar que Tício, por ter sido condenado pelo delito de homicídio culposo na direção de veículo automotor qualificado pela embriaguez, não terá direito à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.
Por fim, é interessante destacar o posicionamento do STJ, segundo o qual essa vedação não se aplica aos crimes praticados antes da vigência da Lei 14.071/2020: “Outrossim, o crime foi praticado pelo Paciente em 13/07/2018, ou seja, antes da edição da Lei n. 14.071/2020, que acrescentou ao Código de Trânsito Brasileiro o art. 312-B – dispositivo que prescreveu que “[a]os crimes previstos no § 3º do art. 302 e no § 2º do art. 303 deste Código não se aplica o disposto no inciso I do caput do art. 44 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940”. Portanto, é indiscutível que não há vedação legal para que, no crime de homicídio culposo na direção de veículo cometido sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência, praticado antes do início da vigência da nova redação do art. 312-B do CTB, ocorra a substituição da reprimenda reclusiva por sanções restritivas de direitos” (HC 673.337, 2021).
A alternativa D está incorreta. Na verdade, no caso concreto narrado nessa alternativa, Caio irá responder pelo delito de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor com uma causa de aumento de pena pelo fato de ser inabilitado. Essa conclusão pode ser extraída a partir da conjugação do art. 302, §1º, e do art. 303, §1º, ambos do CTB, como se verá abaixo: “Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor: §1º No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) à metade, se o agente: I – não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação. Art. 303. Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor: §1º Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) à metade, se ocorrer qualquer das hipóteses do §1º do art. 302”. Portanto, nessa hipótese, para evitar a ocorrência de bis in idem, ficará afastado o crime autônomo do art. 309 do CTB, que também pune a conduta de dirigir sem habilitação.
A alternativa E está incorreta, pois, na verdade, os dois envolvidos irão responder pelo delito do art. 308, §2º, do CTB: “Art. 308. Participar, na direção de veículo automotor, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística ou ainda de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente, gerando situação de risco à incolumidade pública ou privada: […] §2º Se da prática do crime previsto no caput resultar morte, e as circunstâncias demonstrarem que o agente não quis o resultado nem assumiu o risco de produzi-lo, a pena privativa de liberdade é de reclusão de 5 (cinco) a 10 (dez) anos, sem prejuízo das outras penas previstas neste artigo”. Portanto, está correto afirmar que Caio e Tício responderão como coautores, tendo em vista que ambos praticaram condutas culposas que, juntas, foram capazes de produzir o resultado (ou seja, a morte de Mévio). Todavia, a responsabilização não será pelo art. 302 do CTB, pois a alternativa foi clara ao mencionar que os dois estavam participando de um “racha”, o que atrai o delito acima mencionado, que é dotado de maior gravidade.
QUESTÃO 06. Caio, comerciante, contratou dois rapazes para distribuir panfletos anunciando a venda de mercadoria com prazo de validade vencido há poucos dias, por preço muito inferior ao praticado no mercado. Logo que iniciada a distribuição, um dos rapazes, sem saber, entrega um dos panfletos a agente policial, não identificado, em dia de folga, que passava pelo local. O policial, ao constatar o teor do panfleto, de imediato, interrompeu a distribuição antes que qualquer outra pessoa recebesse o papel. Levado à loja de Caio, pelos rapazes, o policial não localizou nenhuma mercadoria no estabelecimento com prazo de validade vencido exposta à venda ou em depósito. Diante da situação hipotética, assinale a alternativa correta.
a) Caio, em tese, incorreu no crime de fazer publicidade abusiva (artigo 67, do Código de Defesa do Consumidor), na forma tentada.
b) Caio, em tese, incorreu no crime de vender mercadoria imprópria ao consumo (artigo 7, inciso IX, da Lei 8.137/90), na forma tentada.
c) Caio, em tese, incorreu no crime de fazer publicidade abusiva (artigo 67, do Código de Defesa do Consumidor), na forma consumada.
d) Caio, em tese, incorreu no crime de fazer publicidade abusiva, que induza o consumidor a se colocar em perigo (artigo 68, do Código de Defesa do Consumidor), na forma tentada.
e) Caio, em tese, incorreu no crime de induzir o consumidor a erro (artigo 7, inciso VII, da Lei 8.137/90), na forma consumada.
Comentários
A alternativa correta é a letra D.
A questão trata dos crimes contra o consumidor previstos no CDC e na Lei 8.137/90.
A alternativa A está incorreta. O art. 67 do CDC pune a seguinte conduta: “Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva”. Por sua vez, os conceitos de publicidade enganosa e publicidade abusiva podem ser extraídos dos parágrafos do art. 37 do CDC, que estabelece o seguinte: “§1º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. §2º É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.” Nessa situação específica, não ocorreu, sequer na forma tentada, qualquer publicidade enganosa ou abusiva, pois o enunciado foi claro ao afirmar que os panfletos publicitários distribuídos estavam anunciando claramente a venda de mercadorias com prazo de validade vencido, razão pela qual, inclusive, elas estariam supostamente sendo vendidas por um preço muito inferior ao praticado no mercado. Logo, dada a ausência das elementares “enganosa” ou “abusiva”, fica afastado o delito do art. 67 do CDC.
A alternativa B está incorreta. O inciso IX do art. 7º da Lei 8.137/90 pune a seguinte conduta: “vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo”. Esse delito teria sido praticado se Caio efetivamente vendesse, tivesse em depósito ou expusesse a venda alguma matéria-prima ou mercadoria imprópria para o consumo, que, nesse caso, seria a mercadoria com prazo de validade vencido. Todavia, o enunciado foi claro ao afirmar que, em verdade, não havia nenhuma mercadoria em tais condições sendo vendida ou armazenada em depósito, razão pela qual esse delito fica afastado.
A alternativa C está incorreta. Como já extensamente mencionado nos comentários da alternativa A, não houve a realização de qualquer publicidade enganosa ou abusiva nesse caso concreto, o que afasta totalmente a configuração do delito do art. 67 do CDC, seja na forma tentada, seja na forma consumada.
A alternativa D está correta. O art. 68 do CDC pune a seguinte conduta: “Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança”. No caso concreto narrado pelo enunciado, o comerciante Caio tentou promover uma publicidade capaz de induzir seus consumidores a atuarem de modo prejudicial à saúde, pois buscava fazer com que eles adquirissem um produto já fora do prazo de validade. Trata-se de um delito de natureza formal, que se consuma com a mera realização ou promoção da publicidade, independentemente da efetiva produção de um resultado danoso a algum consumidor. Todavia, nesta situação, a publicidade sequer foi promovida, tendo em vista que o único sujeito a receber um panfleto distribuído foi um policial que estava passando pelo local e que realizou a prisão em flagrante dos envolvidos, razão pela qual o crime foi apenas tentado, já que a execução foi interrompida por circunstâncias alheias à vontade dos agentes (art. 14, II, CP).
A alternativa E está incorreta. O inciso VII do art. 7º da Lei 8.137/90 pune a seguinte conduta: “induzir o consumidor ou usuário a erro, por via de indicação ou afirmação falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade do bem ou serviço, utilizando-se de qualquer meio, inclusive a veiculação ou divulgação publicitária”. Aqui, para que o delito possa ser consumado, é imprescindível que o consumidor seja efetivamente induzido a erro para que realize a aquisição do bem ou serviço em questão. Portanto, considerando que nenhum consumidor foi atingido pela conduta dos agentes (já que apenas o policial foi alvo da divulgação publicitária, e ele também não foi induzido a erro para adquirir algum produto), não houve a prática do delito em questão.
QUESTÃO 08. A respeito dos procedimentos relacionados a crimes praticados no âmbito doméstico contra a mulher, é correto afirmar que a) a palavra da vítima, em crimes praticados em âmbito doméstico, ainda que normalmente praticados sem a presença de testemunhas, não possui relevância apta a embasar o recebimento de denúncia contra o agressor.
b) o Juízo da Vara Especializada em Violência Doméstica e, na ausência, o Juízo Criminal é o competente para apreciar o pedido de medida protetiva de manutenção do vínculo trabalhista da vítima, em razão do afastamento do trabalho, por violência doméstica.
c) a competência para a persecução penal de crimes praticados no âmbito de violência doméstica contra a mulher é do local dos fatos, entretanto, por força de mudança de domicílio, eventual concessão de qualquer outra medida de urgência pelo Juízo do novo domicílio implicará modificação da competência.
d) compete à Justiça Estadual apreciar pedido de medida protetiva de urgência decorrente de crime de ameaça contra a mulher, cometido por meio de rede social de grande alcance, quando iniciado no estrangeiro e o seu resultado ocorra no Brasil.
e) a suspensão condicional do processo e a transação penal, embora inaplicáveis aos crimes cometidos em âmbito doméstico, aplicam-se ao crime de descumprimento de medida protetiva.
Comentários
A alternativa correta é a letra B.
A questão trata de regras procedimentais envolvendo os delitos praticados no âmbito da Lei 11.340/06.
A alternativa A está incorreta. Em verdade, a palavra da vítima, nos crimes cometidos em contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher, possui um grande valor probatório e pode justificar o recebimento da denúncia, justamente pelo fato de que, em regra, tais crimes são cometidos em uma situação de clandestinidade, o que dificulta (ou até impossibilita) a eventual produção de prova testemunhal e de prova pericial a respeito dos fatos. Esse, inclusive, é o entendimento do STJ, como pode ser visto a partir da leitura dos julgados abaixo: STJ, AgRg no AREsp 2.285.584: “O entendimento do Tribunal a quo está em consonância com a jurisprudência desta Corte que é firme no sentido de que a palavra da vítima, em harmonia com os demais elementos presentes nos autos, possui relevante valor probatório, especialmente em crimes que envolvem violência doméstica e familiar contra a mulher”. STJ, AgRg no AREsp 1.127.994: “Tendo a Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluído que há indícios mínimos de autoria e materialidade para o recebimento da denúncia, consubstanciado na palavra da vítima da ameaça sofrida, a pretensão do agravante de alterar tal entendimento exigiria revolvimento fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ”. STJ, APn 943: “A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é firme no sentido de que inexiste qualquer ilegalidade no fato de a acusação referente aos delitos praticados em ambiente doméstico ou familiar estar lastreada no depoimento prestado pela ofendida, já que tais ilícitos geralmente são praticados à clandestinidade, sem a presença de testemunhas, e muitas vezes não deixam rastros materiais, motivo pelo qual a palavra da vítima possui especial relevância”.
A alternativa B está correta, pois representa integralmente o entendimento atual do STJ, que pode ser ilustrado com o seguinte julgado: “Tem competência o juiz da vara especializada em violência doméstica e familiar ou, caso não haja na localidade o juízo criminal, para apreciar pedido de imposição de medida protetiva de manutenção de vínculo trabalhista, por até seis meses, em razão de afastamento do trabalho de ofendida decorrente de violência doméstica e familiar, uma vez que o motivo do afastamento não advém de relação de trabalho, mas de situação emergencial que visa garantir a integridade física, psicológica e patrimonial da mulher” (REsp 1.757.775). O art. 9º, §2º, II, da Lei 11.340/06 garante a manutenção do vínculo trabalhista da vítima de violência doméstica e familiar que precisar se afastar do local de trabalho, por até 6 meses, em decorrência da violência sofrida. Trata-se de uma medida que visa preservar a integridade física e psicológica da vítima, e a sua análise não cabe à Justiça do Trabalho, mas, sim, ao Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher (ou, na sua falta, ao juízo criminal da localidade), tendo em vista que não se trata de uma matéria relacionada com o direito do trabalho em si, mas, sim, de uma matéria advinda do âmbito criminal.
A alternativa C está incorreta. Uma vez fixada a competência para processo e julgamento do feito em favor do juízo do local dos fatos, eventual deferimento de medidas protetivas de urgência por parte do juízo do novo domicílio da vítima não resultaria em alteração de competência, tendo em vista que essa situação, de acordo com a jurisprudência, poderia configurar uma violação ao princípio do juiz natural, já que permitiria que a vítima, por vontade própria, alterasse o juízo competente no curso da persecução penal. O STJ entende da mesma maneira: “Além disso, admitir a possibilidade da ação ser proposta no domicílio da Vítima, inclusive quando decorrentes de mudança de domicílio posterior aos fatos delituosos, abriria a possibilidade de “escolha” do Juízo em que seria proposta a ação penal, ofendendo, também o referido princípio constitucional. […] O processamento da ação penal no domicílio da Vítima prejudicaria a busca da verdade real e dificultaria a elucidação e punição dos crimes. Para isso, o melhor local é o dos fatos, tanto que é a regra primeva de fixação de competência no Código de Processo Penal. Sem prejuízo da fixação da competência para a persecução penal, incumbe ao Juízo do domicílio da Vítima apreciar o pedido urgente de concessão de medidas protetivas, como ocorreu no caso concreto, sem que isso gere qualquer tipo de prevenção para a análise do feito criminal. Isso possibilita à Vítima obter a tutela jurisdicional com a rapidez e urgência necessárias, recebendo do Poder Judiciário, a proteção devida, em caráter imediato” (CC 187.852).
A alternativa D está incorreta. Na verdade, de acordo com o entendimento atual do STJ, essa situação atrai a competência da Justiça Federal, tendo em vista que a conduta criminosa em questão viola a Convenção de Belém do Pará e a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (ambas ratificadas pelo Brasil), razão pela qual deve ser aplicado, ao caso concreto, o inciso V do art. 109 da CF. Esse entendimento já foi firmado pelo próprio STJ: “Compete à Justiça Federal apreciar o pedido de medida protetiva de urgência decorrente de crime de ameaça contra a mulher cometido, por meio de rede social de grande alcance, quando iniciado no estrangeiro e o seu resultado ocorrer no Brasil” (CC 150.712).
A alternativa E está incorreta. Na verdade, o crime de descumprimento de medidas protetivas de urgência (art. 24-A, Lei 11.340/06) também não admite a concessão da transação penal ou da suspensão condicional do processo, em razão da vedação exposta no art. 41 da mesma legislação: “Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995”. Assim, considerando que o delito do art. 24-A sempre é praticado em um contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher (pois é esse contexto que justifica a concessão das medidas protetivas que o agente vem a descumprir), deve ser aplicado o art. 41 para impedir a aplicação dos consectários da Lei 9.099/95, dentre os quais se destacam a transação penal e a suspensão condicional do processo.
QUESTÃO 09. No âmbito de uma investigação de organização criminosa, voltada ao tráfico de drogas e de armas, por representação da autoridade policial, após manifestação do Ministério Público, foram deferidas a interceptação telefônica, a quebra de sigilo de dados telemáticos, bem como a infiltração de agentes, esta última pelo prazo de seis meses. Ao longo das investigações, foram sendo prorrogadas as interceptações telefônicas, com base em representação da autoridade policial, sem justificação pormenorizada da necessidade. Com a proximidade do término do prazo anteriormente fixado para a infiltração de agentes, a autoridade policial representou pela prorrogação, que contou com a concordância do Ministério Público. O Juiz, mais que deferir a prorrogação da infiltração de agentes, nos moldes anteriormente autorizados, de ofício, autorizou a infiltração de agentes em meio virtual, caso os investigadores julgassem necessário, com expressa menção à possibilidade de monitoramento via espelhamento do software WhatsApp Web, em virtude de, no curso da investigação, surgirem elementos a indicar que a organização criminosa também se dedicava a crimes de venda de material pornográfico envolvendo criança e adolescente. Cabe destacar que a autoridade policial também comunicou o Juízo da utilização da ação controlada, que não contou com autorização judicial, tanto que na decisão que prorrogou a infiltração de agentes e autorizou o espelhamento do WhatsApp, não há menção a ela. Dada a autorização, os investigadores, por intermédio do espelhamento via aplicativo WhatsApp Web, acessaram diversas comunicações, documentando-as em relatórios de investigações. Com base na situação hipotética e tendo em vista a jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça, assinale a alternativa correta.
a) O Estatuto da Criança e Adolescente possibilita a infiltração de agentes em meio virtual para crimes que envolvam a produção, posse, compartilhamento e venda de material pornográfico contendo criança e adolescente, com expressa menção ao monitoramento de comunicação via espelhamento do software WhatsApp Web, mediante autorização judicial, inclusive, de ofício.
b) Embora a lei de organização criminosa preveja a infiltração de agentes em meio virtual, o monitoramento de comunicação via espelhamento do software WhatsApp Web implica hipótese de quebra de sigilo de dados telemáticos não contemplada na Lei de Interceptação Telefônica, sendo ilegal o seu emprego.
c) A lei de organização criminosa, que prevê a infiltração de agentes em meio virtual, conjugada à Lei de Interceptação Telefônica, autoriza o monitoramento de comunicações via espelhamento do software WhatsApp Web, desde que autorizada judicialmente.
d) A ação controlada, prevista tanto na Lei de Drogas quanto na Lei de Organização Criminosa, não precisa de autorização judicial, sendo exigível apenas a comunicação prévia de seu emprego ao Juiz.
e) A exigência de decisão judicial motivada e fundamentada acerca da necessidade e imprescindibilidade da interceptação telefônica para a investigação limita-se à primeira decretação, não se exigindo para as sucessivas prorrogações.
Comentários
A alternativa correta é a letra C.
A questão trata de temas variados envolvendo a Lei de Organização Criminosa (Lei 12.850/13), a Lei de Interceptação Telefônica (Lei 9.296/96) e a Lei de Drogas (Lei 11.340/06).
A alternativa C está correta. Recentemente, a 5ª Turma do STJ proferiu um julgado no qual entendeu ser lícita a realização de monitoramento do fluxo de comunicações entre os integrantes da organização criminosa por meio do espelhamento do WhatsApp Web, desde que com a devida autorização judicial. Veja um trecho da decisão: “É possível a utilização, no ordenamento jurídico pátrio, de ações encobertas, controladas virtuais ou de agentes infiltrados no plano cibernético, desde que o uso da ação controlada na investigação criminal esteja amparado por autorização judicial. A chancela jurídica, portanto, possibilita o monitoramento legítimo, inclusive via espelhamento do software Whatsapp Web, outorgando funcionalidade à persecução virtual, de inestimável valia no mundo atual. A prova assim obtida, via controle judicial, não se denota viciada, não inquinando as provas derivadas, afastando-se a teoria do fruits of the poisounous tree na hipótese” (AgRg no AREsp 2.309.888). Para chegar a essa conclusão, a Corte considerou o fato de que a Lei 12.850/13 já autoriza a infiltração de agentes policiais em âmbito virtual para a investigação de crimes praticados por organizações criminosas (art. 10-A), e, de outro lado, a Lei 9.296/96 já permite a realização de interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática (art. 1º, parágrafo único), desde que, em ambos os casos, exista a prévia autorização judicial. Esses dois dispositivos, quando conjugados, representam a autorização legal para a realização do espelhamento do WhatsApp Web, que representa uma medida mais adequada para o combate da criminalidade moderna, tendo em vista que, atualmente, a troca de informações já não é mais realizada por meio de ligações telefônicas, e, sim, por meio de mensagens escritas, e o ordenamento jurídico deve se adequar a essa nova realidade.
As alternativas A e B estão incorretas, conforme comentários da alternativa C.
A alternativa D está incorreta. De fato, a ação controlada possui previsão legal nas duas legislações mencionadas na alternativa, e, na Lei 12.850/13, não há a exigência de prévia autorização judicial para a sua realização, basta a prévia comunicação ao juízo competente (art. 8º, §1º). Todavia, na Lei 11.343/06, o legislador expressamente exigiu a prévia autorização judicial (art. 53, II), de modo que a simples comunicação não é suficiente, razão pela qual a alternativa está incorreta.
A alternativa E está incorreta. Na verdade, a exigência de autorização judicial abrange tanto a primeira decretação de interceptação telefônica quanto as suas sucessivas prorrogações, de modo que, a cada nova prorrogação, devem ser demonstrados o preenchimento dos pressupostos da Lei 9.296/96 e a imprescindibilidade da medida. No mesmo sentido entende o STJ: “É possível a prorrogação da interceptação telefônica, sem limite de vezes, mas sempre com autorização judicial, devendo ser demonstrada a indispensabilidade da escuta como meio de prova e a permanência dos pressupostos previstos na Lei n. 9.296/1996” (AgRg no RHC 136.245).
QUESTÃO 13. Tendo em conta os elementos consensuais de prova, previstos em legislações especiais, assinale a alternativa correta.
a) A colaboração premiada, prevista na Lei de Drogas, é causa especial de diminuição de pena, mas, para tanto, exige-se, em caráter cumulativo, a identificação dos demais coautores e partícipes e a recuperação total do produto do crime, no caso, a substância entorpecente.
b) A delação premiada, prevista na lei dos crimes hediondos, prevê a redução de pena ao participante ou associado que denunciar a existência de associação criminosa voltada à prática de crimes hediondos ou a eles equiparados, possibilitando o seu desmantelamento.
c) A colaboração premiada, prevista na lei de proteção de testemunhas, é causa especial de diminuição de pena, aplicável apenas a acusados e investigados primários.
d) A delação premiada, prevista na Lei de Lavagem de Dinheiro, prevê a redução de pena, a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito e, expressamente, veda a possibilidade de perdão judicial ao delator.
e) A colaboração premiada, prevista na Lei de Organização Criminosa, prevê expressamente a renúncia ao direito ao silêncio e o compromisso de dizer a verdade, disposições, contudo, declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal.
Comentários
A alternativa correta é a letra B.
A questão trata da colaboração premiada e da delação premiada na Lei de Drogas (Lei 11.343/06), na Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90), na Lei de Proteção a Testemunhas (Lei 9.807/99), na Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei 9.613/98) e na Lei de Organização Criminosa (Lei 12.850/13).
A alternativa A está incorreta. Na sistemática estabelecida pela Lei 11.343/06, a colaboração premiada, para que possa justificar a diminuição de pena do agente colaborador, deve resultar na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e, também, na recuperação total ou parcial do produto do crime. Isso está previsto no art. 41 da referida legislação: “O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços”. Portanto, pelo fato de a alternativa ter expressamente mencionado que a recuperação do produto do crime deve ser total, ela está incorreta, já que, como visto acima, a legislação autoriza a concessão da minorante também em caso de recuperação parcial.
A alternativa B está correta. De fato, a Lei 8.072/90 possui essa previsão em favor do agente que denunciar à autoridade a associação criminosa voltada à prática de crimes hediondos ou equiparados, como se vê no art. 8º da referida legislação: “Será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo. Parágrafo único. O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços”. É necessário destacar que, pela redação restritiva do dispositivo acima transcrito, essa modalidade de “delação premiada” só pode incidir quando o agente efetivamente delatar uma associação criminosa destinada a praticar crimes hediondos ou equiparados. Se a referida associação possuir a finalidade de praticar outros crimes, não será aplicada essa causa de diminuição de pena.
A alternativa C está incorreta. Na verdade, a Lei 9.807/99 autoriza a concessão da diminuição de pena decorrente da colaboração premiada mesmo que o réu não seja primário, desde que a sua colaboração seja efetiva para a identificação dos demais coautores ou partícipes do crime, para a localização da vítima com vida e para a recuperação total ou parcial do produto do crime (art. 14). Por outro lado, se o réu efetivamente for primário, a legislação autoriza que, ocorridos todos os resultados citados acima, o juiz conceda o perdão judicial e considere extinta a punibilidade do agente colaborador (art. 13). Então, percebe-se que, na sistemática estabelecida pela Lei 9.807/99, o colaborador primário realmente possui um tratamento mais benéfico, pois pode obter inclusive o perdão judicial, mas o colaborador que não seja primário também pode se valer da causa de diminuição de pena, o que torna a alternativa incorreta.
A alternativa D está incorreta. A Lei 9.613/98, além de permitir a redução da pena de 1/3 a 2/3, a aplicação dos regimes aberto ou semiaberto e a substituição por penas restritivas de direitos, também autoriza expressamente a aplicação do perdão judicial por parte do magistrado. Isso pode ser comprovado a partir da leitura do §5º do art. 1º da referida legislação: “A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime”.
A alternativa E está incorreta. De fato, a Lei 12.850/13 possui essa previsão no §14 do seu art. 4º: “Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade”. Recentemente, na ADI 5.567, o STF afirmou que esse dispositivo é constitucional, mas apenas concedeu a ele uma interpretação conforme à Constituição, com o objetivo de declarar que a “renúncia” mencionada no dispositivo deve ser interpretada apenas como uma opção do colaborador de não permanecer em silêncio naquele caso concreto, mas não como uma forma de esgotamento desse direito. Veja um trecho da decisão: “Apesar da consagração do direito ao silêncio (art. 5º, LIV e LXIII, da CF/88), não existirá inconstitucionalidade no fato da legislação ordinária prever a concessão de um benefício legal que proporcionará ao acusado melhora na sua situação penal (atenuantes genéricas, causas de diminuição de pena, concessão de perdão judicial) em contrapartida da sua colaboração voluntária. Caberá ao próprio indivíduo decidir, livremente e na presença da sua defesa técnica, se colabora (ou não) com os órgãos responsáveis pela persecução penal. Os benefícios legais oriundos da colaboração premiada servem como estímulo para o acusado fazer uso do exercício de não mais permanecer em silêncio”. Portanto, o dispositivo em questão é constitucional, o que torna a alternativa incorreta.
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