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Em 20/10/2024, foi aplicada a prova objetiva do concurso público para o II Exame Nacional da Magistratura. Assim que divulgados o caderno de provas e o gabarito preliminar oficial, nosso time de professores analisou cada uma das questões que agora serão apresentadas em nossa PROVA COMENTADA.
Este material visa a auxiliá-los na aferição das notas, elaboração de eventuais recursos, verificação das chances de avanço para fase discursiva, bem como na revisão do conteúdo cobrado no certame.
Desde já, destacamos que nosso time de professores identificou 2 questões passíveis de recurso e/ou que devem ser anuladas, por apresentarem duas ou nenhuma alternativa correta, como veremos adiante. No tipo de prova comentado, trata-se das questões 13 e 22.
De modo complementar, elaboramos também o RANKING do II ENAM em que nossos alunos e seguidores poderão inserir suas respostas à prova, e, ao final, aferir sua nota, de acordo com o gabarito elaborado por nossos professores. Através do ranking, também poderemos estimar a nota de corte da 1º fase. Essa ferramenta é gratuita!
Além disso, montamos um caderno para nossos seguidores, alunos ou não, verem os comentários e comentar as questões da prova: clique AQUI!
Por fim, comentaremos a prova, as questões mais polêmicas, as possibilidades de recurso, bem como a estimativa da nota de corte no TERMÔMETRO PÓS-PROVA, no nosso canal do Youtube. Inscreva-se e ative as notificações! Estratégia Carreira Jurídica – YouTube
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Prova Comentada Direitos Humanos II ENAM
QUESTÃO 33. Na qualidade de marco jurídico da transição democrática e da institucionalização dos Direitos Humanos, a Constituição Federal de 1988 confere especial ênfase aos direitos humanos, consagrando o princípio da(o)
a) Soberania popular, o regime de fundamentalidade exclusivamente aos direitos políticos, a cláusula pétrea dos direitos e garantias coletivos, bem como a cláusula constitucional de abertura, que permitem a interação da Constituição com o Direito Internacional dos Direitos Humanos.
b) Relativismo cultural, o regime de fundamentalidade exclusivamente aos direitos políticos, a cláusula pétrea dos direitos e garantias individuais, bem como a cláusula constitucional de abertura, que permitem a interação da Constituição com o Direito Internacional dos Direitos Humanos, expandindo o bloco de constitucionalidade.
c) Dignidade humana, o regime de fundamentalidade dos direitos sociais, a cláusula pétrea dos direitos e garantias individuais, bem como a cláusula constitucional de abertura, que permite a interação da Constituição com o Direito Internacional dos Direitos Humanos, expandindo o bloco de constitucionalidade.
d) Relativismo cultural, o regime de fundamentalidade exclusivamente dos direitos de solidariedade, a cláusula pétrea dos direitos e garantias coletivos, não prevendo cláusula constitucional de abertura ao Direito Internacional dos Direitos Humanos.
e) Soberania do Estado, o regime de fundamentalidade dos direitos sociais, a cláusula pétrea dos direitos e garantias coletivos, não prevendo cláusula constitucional de abertura ao Direito Internacional dos Direitos Humanos.
Comentários
A alternativa correta é a letra C. A questão dispõe sobre Princípios Constitucionais.
A alternativa A está incorreta, tendo em vista que a Constituição não limita a fundamentalidade dos direitos apenas aos políticos. Ademais, a Constituição de 1988 coloca a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito, ou seja, é um valor central que norteia todas as normas jurídicas.
A alternativa B está incorreta, pois conforme supracitado, a Constituição não limita a fundamentalidade dos direitos apenas aos políticos. Ademais, conforme supracitado, a Constituição de 1988 coloca a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito, ou seja, é um valor central que norteia todas as normas jurídicas.
A alternativa C está correta, pois a Constituição de 1988 coloca a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito, ou seja, é um valor central que norteia todas as normas jurídicas. Veja: “Já na Constituição de Weimar havia menção à dignidade humana, no art. 151, III, que dispunha “a disciplina da atividade econômica deve corresponder aos princípios da justiça, com vista a assegurar uma existência humana digna para todos. Nesses limites assegurar-se-á a liberdade econômica aos indivíduos”. Mesmo que a dignidade não ocupasse lugar de destaque no texto de 1919, Peter Häberle indica que esta estava a delimitar, ainda que em um campo específico, a liberdade econômica individual. Esse dispositivo serviu de paradigma para as Constituições estaduais alemãs pós 1945 e 1989, e alcançou seu patamar máximo no art. 1º, I da Lei Fundamental, que dispõe que: A dignidade da pessoa humana é intocável. Observá-la e protegê-la é dever de todos os poderes estatais. A partir daí, diversas Constituições no mundo também passaram a alocar a dignidade humana em especial hierarquia. O Brasil, em 1988, seguindo igualmente o exemplo das Constituições portuguesa, de 1976, e espanhola, de 1978, definiu, em seu art. 1º, inciso III, que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamento a dignidade da pessoa humana, ao lado da soberania, cidadania, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e do pluralismo político.” (MENDES, Gilmar Ferreira. A dignidade da pessoa humana na Constituição Federal de 1988 e sua aplicação pelo Supremo Tribunal Federal).
A alternativa D está incorreta, tendo em vista que a Constituição garante a abertura ao Direito Internacional dos Direitos Humanos. Ademais, há prevalência dos Direitos Humanos nas Relações Internacionais; o § 2º do art. 5º da CF/1988 estabelece que os direitos e garantias previstos na Constituição não excluem os decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos. veja: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.” A Emenda Constitucional (EC) nº 45/2004 equiparou os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos às emendas constitucionais; assim sendo, a inclusão dos tratados internacionais na cláusula de abertura dos direitos fundamentais abre a Constituição Federal e o direito interno para o Direito Internacional.
A alternativa E está incorreta, pois, conforme acima explicitado, a Constituição garante a abertura ao Direito Internacional dos Direitos Humanos. Ademais, há prevalência dos Direitos Humanos nas Relações Internacionais; o § 2º do art. 5º da CF/1988 estabelece que os direitos e garantias previstos na Constituição não excluem os decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos. veja: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.” A Emenda Constitucional (EC) nº 45/2004 equiparou os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos às emendas constitucionais; assim sendo, a inclusão dos tratados internacionais na cláusula de abertura dos direitos fundamentais abre a Constituição Federal e o direito interno para o Direito Internacional.
QUESTÃO 34. O Brasil ratificou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos no ano de 1992 (Decreto n° 678/1992) e reconheceu a competência jurisdicional contenciosa da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998 (Decreto nº 4.463/2002). A partir dessa data, a responsabilidade internacional do Estado brasileiro por violações de direitos protegidos pela Convenção Interamericana foi apreciada pela Corte Interamericana, tendo sido o Brasil condenado em alguns casos, como no recente Caso Honorato e outros vs. Brasil. Sobre esse caso, assinale a afirmativa correta.
a) O caso se relaciona às alegadas violações perpetradas por agentes do Estado, no contexto da mobilização de trabalhadores do Movimento dos Trabalhadores Rurais sem Terra, que se reuniram com o objetivo de protestar contra as políticas agrárias.
b) O caso se relaciona a um caso de maus tratos praticados em detrimento de paciente, em uma clínica de saúde vinculada ao SUS.
c) O caso se relaciona às falhas na investigação e na punição dos responsáveis pela morte de muitas pessoas no contexto de duas incursões policiais efetuadas pela Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro.
d) O caso se relaciona à morte de jornalista que teve a sua integridade física atingida, quando compareceu para prestar declarações sobre um fato.
e) O caso se refere à responsabilidade do Estado por uma série de atos que teriam culminado no homicídio de várias pessoas na Operação Castelinho, como resultado do alegado uso excessivo da força por parte da Polícia Militar, bem como pela suposta situação de impunidade em que as mortes dessas pessoas permaneceram.
Comentários
A alternativa correta é a letra E. A questão dispõe sobre o Caso Honorato e outros vs. Brasil.
A alternativa A está incorreta, tendo em vista que o Caso Honorato e outros vs. Brasil se refere à responsabilidade do Estado por uma série de atos que teriam culminado no homicídio de várias pessoas, vejamos: “Segundo a Comissão, o caso se refere à responsabilidade do Estado por uma série de atos que teriam culminado no homicídio de 12 pessoas como resultado do alegado uso excessivo da força por parte da Polícia Militar, em 5 de março de 2002, no âmbito da “Operação Castelinho”, bem como pela suposta situação de impunidade em que permanecem as mortes dessas pessoas.” (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS – CASO HONORATO E OUTROS VS. BRASIL. Disponível em: https://www.gov.br/mdh/pt-br/navegue-por-temas/atuacao-internacional/sentencas-da-corte-interamericana/SentenaCastelinho.CorteIDH.pdf. Acesso em: 20/10/2024).
A alternativa B está incorreta, tendo em vista que, conforme supracitado, o Caso Honorato e outros vs. Brasil se refere à responsabilidade do Estado por uma série de atos que teriam culminado no homicídio de várias pessoas, como resultado do alegado uso excessivo da força por parte da Polícia Militar.
A alternativa C está incorreta, tendo em vista que, conforme supracitado, o Caso Honorato e outros vs. Brasil se refere à responsabilidade do Estado por uma série de atos que teriam culminado no homicídio de várias pessoas, como resultado do alegado uso excessivo da força por parte da Polícia Militar.
A alternativa D está incorreta, tendo em vista que, conforme supracitado, o Caso Honorato e outros vs. Brasil se refere à responsabilidade do Estado por uma série de atos que teriam culminado no homicídio de várias pessoas, como resultado do alegado uso excessivo da força por parte da Polícia Militar.
A alternativa E está correta, tendo em vista que o Caso Honorato e outros vs. Brasil se refere à responsabilidade do Estado por uma série de atos que teriam culminado no homicídio de várias pessoas, vejamos: “Segundo a Comissão, o caso se refere à responsabilidade do Estado por uma série de atos que teriam culminado no homicídio de 12 pessoas como resultado do alegado uso excessivo da força por parte da Polícia Militar, em 5 de março de 2002, no âmbito da “Operação Castelinho”, bem como pela suposta situação de impunidade em que permanecem as mortes dessas pessoas. A Comissão concluiu que o Estado não realizou uma investigação adequada à luz dos padrões do devido processo, e tampouco esclareceu os fatos dentro de um prazo razoável, ou reparou os familiares das supostas vítimas. Por último, levando em consideração a forma em que as supostas vítimas foram privadas de suas vidas e a maneira em que foram realizadas as investigações, a Comissão considerou que a angústia sofrida por seus familiares teve um impacto em sua integridade pessoal.” (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS – CASO HONORATO E OUTROS VS. BRASIL).
QUESTÃO 35. A discussão do papel das sociedades empresárias na proteção aos Direitos Humanos avançou consideravelmente, especialmente após o período de forte globalização econômica ocorrido há algumas décadas. Acerca do assunto, assinale a afirmativa correta.
a) Admite-se hoje, na Corte Interamericana de Direitos Humanos, as sociedades empresárias como pessoas jurídicas sujeitas a terem seus direitos violados e, portanto, merecedoras de proteção perante o órgão, tal qual ocorre com as pessoas físicas.
b) Os Princípios Orientadores sobre Empresas e Direitos Humanos da ONU, aprovados em 2011, são um importante instrumento de hard law que obriga os Estados a cumprir as regras relativas aos direitos humanos nas empresas.
c) Por considerar que comunidades afrodescendentes e povos indígenas são particularmente afetados pela indústria extrativista, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos emitiu informe específico tratando desse tema.
d) O dever dos Estados, no que tange ao respeito dos Direitos Humanos por parte de pessoas jurídicas sob sua jurisdição, restringe-se ao seu próprio território, conforme entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
e) A observância dos chamados Princípios de Ruggie tem sido suficiente para a proteção dos Direitos Humanos, o que torna prescindível a formalização de tratado para responsabilização internacional dos Estados e das sociedades empresárias.
Comentários
A alternativa correta é a letra C. A questão trata do papel das sociedades empresárias na proteção aos Direitos Humanos
A alternativa A está incorreta, tendo em vista que as sociedades empresárias não são admitidas, perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos, como pessoas jurídicas sujeitas a tanto, vejamos: “(…) o Juiz Pérez afirma que, segundo os critérios e meios interpretativos previstos na Convenção de Viena, pode-se confirmar a interpretação do art. 1.2 da Convenção Americana, na qual as pessoas jurídicas não são parte do “âmbito de proteção da Convenção” e “a proteção interamericana dos direitos humanos” só compreende as pessoas físicas ou naturais. Nesse sentido, as pessoas jurídicas não podem ser consideradas “supostas vítimas” no marco dos processos contenciosos ante o sistema interamericano.” (SOUSA, Adriano Corrêa de; MUÑOZ, Juanita Miluska Buendía. A Opinião Consultiva n. 22/2016: a titularidade dos direitos humanos das pessoas jurídicas e indígenas no sistema interamericano. Casoteca do NIDH – UFRJ. Disponível em: https://nidh.com.br/?p=6877&preview=true. Acesso em: 20/10/2024).
A alternativa B está incorreta, tendo em vista tratar-se de soft law, veja: “Ao final desse período, em junho de 2011 e, seguindo-se um período de consulta entre novembro de 2010 e janeiro de 2014, foram apresentados os 11 Princípios Orientadores sobre Empresas e Direitos Humanos pelo representante Especial John Ruggie, endossados pelo Conselho de Direitos Humanos, como já dito. Do ponto de vista jurídico é certo que os Princípios Orientadores não são considerados norma jurídica, isto é, vinculante, pois não tem a forma jurídica de Tratado ou Convenção na seara internacional. Trata-se de um documento expedido no âmbito da – e pela própria – Organização das Nações Unidas, mais especificamente pelo seu Conselho de Direitos Humanos, e que, portanto, tem força de uma recomendação (soft law), ou seja, tem caráter ético dissuasório.” (TREVISAM, Elisaide; CRUCIOL JUNIOR, Jessé. PRINCÍPIOS RUGGIE E A PROTEÇÃO DE DIREITOS HUMANOS DOS SERES NÃO HUMANOS).
A alternativa C está correta, o que se deu na forma do Guia Prático elaborado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos, aprovado pela CIDH em 12 de fevereiro de 2021: “A situação dos direitos humanos no Brasil desde uma perspectiva étnico-racial: Pessoas Afrodescendentes, Indígenas e Quilombolas”.
A alternativa D está incorreta, tendo em vista que o dever dos Estados em relação aos direitos humanos não se restringe ao seu território, especialmente no contexto das atividades de empresas transnacionais. Veja: “Nesse sentido, a Corte Interamericana indicou que o uso do termo jurisdição no artigo 1.1 da Convenção Americana implica que o dever estatal de respeitar e garantir os direitos humanos é devido a toda pessoa no território de Estado ou que de alguma forma esteja sujeito à sua autoridade, responsabilidade ou controle. A Corte recorda que o fato de uma pessoa estar sujeita à jurisdição do Estado não é o mesmo que estar em seu território”. (STF. Convenção Americana Sobre Direitos Humanos.).
A alternativa E está incorreta, tendo em vista que os Princípios de Ruggie são importantes, mas não são suficientes para garantir a proteção dos direitos humanos e a responsabilização das empresas. É necessária uma estrutura jurídica mais sólida, como tratados internacionais. Veja: “Os Princípios Orientadores sobre empresas e direitos humanos, aprovados pelo Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas no ano de 2011 (princípios Ruggie), pretendem ser um guia para empresas e atividades econômicas no que concerne à implementação e proteção de direitos humanos e reparação em caso de violação.” (TREVISAM, Elisaide; CRUCIOL JUNIOR, Jessé. PRINCÍPIOS RUGGIE E A PROTEÇÃO DE DIREITOS HUMANOS DOS SERES NÃO HUMANOS).
QUESTÃO 36. Sobre os Direitos Humanos das mulheres, assinale a opção que reflete corretamente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF).
a) Acaso verificada a existência de risco atual ou iminente à vida ou à integridade física ou psicológica da mulher em situação de violência doméstica e familiar, ou de seus dependentes, e desde que o município de residência da vítima não seja sede de comarca, poderá a autoridade policial promover o imediato afastamento do agressor do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida.
b) Por ser responsável pelo policiamento ostensivo e pelo combate direto à criminalidade, sujeitando-se a níveis mais elevados de risco, há fator de discriminação razoável, apto a legitimar a restrição de vagas disponíveis às mulheres nos concursos públicos para ingresso nos quadros da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar, sendo constitucionalmente justificada a impossibilidade de as mulheres concorrerem à totalidade das vagas ofertadas no certame.
c) A “legítima defesa da honra” é recurso retórico argumentativo odioso, utilizado pelas defesas de acusados de feminicídio ou agressões contra a mulher para imputar às vítimas a causa de suas próprias mortes ou lesões. Nada obstante, em razão do princípio constitucional da ampla defesa, não há como impedir o seu emprego nas sessões do Tribunal do Júri, ou anular o julgamento absolutório em razão do acolhimento da tese.
d) Considerando a natureza jurídica distinta dos institutos, afigura-se compatível com a Constituição Federal de 1988 a fixação de prazos diferenciados entre a licença adotante e a licença gestante.
e) A remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização é inconstitucional, pois tal possibilidade violaria o direito à isonomia entre os candidatos.
Comentários
A alternativa correta é a letra A. A questão dispõe sobre os Direitos Humanos das mulheres.
A alternativa A está correta, pois é o que determina a Lei 11.340/06: “Art. 12-C. Verificada a existência de risco atual ou iminente à vida ou à integridade física da mulher em situação de violência doméstica e familiar, ou de seus dependentes, o agressor será imediatamente afastado do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida: I – pela autoridade judicial; II – pelo delegado de polícia, quando o Município não for sede de comarca; ou – pelo policial, quando o Município não for sede de comarca e não houver delegado disponível no momento da denúncia. § 1 Nas hipóteses dos incisos II e III do caput deste artigo, o juiz será comunicado no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas e decidirá, em igual prazo, sobre a manutenção ou a revogação da medida aplicada, devendo dar ciência ao Ministério Público concomitantemente.”
A alternativa B está incorreta, tendo em vista que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou inconstitucionais normas que criavam reserva de vagas para homens e restringiam a participação de mulheres nos concursos públicos para ingresso na Polícia Militar e no Corpo de Bombeiros Militar dos estados. Nas palavras de Diogo Mendes, do Estratégia Concursos: “O Supremo Tribunal Federal (STF) declarou inconstitucional o limite de vagas para mulheres nos concursos PM (Polícia Militar) e CBM AC (Corpo de Bombeiros do Acre). De acordo com a decisão da Justiça, a limitação de vagas para mulheres é inconstitucional por violar os princípios da igualdade, da universalidade de acesso aos cargos públicos e da reserva legal.” (MENDES, Diogo. PM e CBM AC: limite de vagas para mulheres é inconstitucional. Disponível em: https://www.estrategiaconcursos.com.br/blog/pm-e-cbm-ac-limite-vagas-mulheres-inconstitucional/. Acesso em: 21/10/2024).
A alternativa C está incorreta, pois o Supremo Tribunal Federal definiu, no julgamento da ADPF 779, que a tese da legítima defesa da honra é inconstitucional, veja: “Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou integralmente procedente o pedido formulado na presente arguição de descumprimento de preceito fundamental para: (i) firmar o entendimento de que a tese da legítima defesa da honra é inconstitucional, por contrariar os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), da proteção à vida e da igualdade de gênero (art. 5º, caput, da CF); (ii) conferir interpretação conforme à Constituição aos arts. 23, inciso II, e 25, caput e parágrafo único, do Código Penal e ao art. 65 do Código de Processo Penal, de modo a excluir a legítima defesa da honra do âmbito do instituto da legítima defesa e, por consequência, (iii) obstar à defesa, à acusação, à autoridade policial e ao juízo que utilizem, direta ou indiretamente, a tese de legítima defesa da honra (ou qualquer argumento que induza à tese) nas fases pré-processual ou processual penais, bem como durante o julgamento perante o tribunal do júri, sob pena de nulidade (…)”.
A alternativa D está incorreta, tendo em vista que a fixação de prazos diferenciados entre a licença adotante e a licença gestante é, consoante afirma o Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 778889, incompatível com a Constituição Federal de 1988, firmando a Tese 782: “Os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada.”
A alternativa E está incorreta, pois a remarcação do teste de aptidão física (TAF) de candidata grávida foi declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 1.058.333/PR, com repercussão geral (Tema 973), independentemente de previsão no edital do concurso público; veja a Tese fixada: “É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público”.
QUESTÃO 37. Acerca do procedimento de incorporação dos tratados de Direitos Humanos na perspectiva da Constituição Federal de 1988, assinale a afirmativa correta.
a) Rompendo com a tradição constitucional verificada nas Cartas Políticas anteriores, a Constituição Federal de 1988 tornou o processo de incorporação de tratados internacionais de Direitos Humanos um ato de natureza complexa, exigindo a manifestação de vontades convergentes pelos Poderes Executivo e Legislativo.
b) Por cumular as funções de chefe de Estado e chefe de Governo, o Presidente da República detém a última palavra em relação à celebração de tratados internacionais. Desse modo, ainda que seja necessária a manifestação do Congresso Nacional previamente à ratificação do tratado, trata-se de opinião não vinculante, podendo o Chefe do Poder Executivo decidir em sentido contrário à deliberação legislativa.
c) Para corrente majoritária da doutrina, tal como os tratados comuns, o procedimento de incorporação dos tratados de Direitos Humanos pode ser dividido em quatro fases ou etapas: (i) a assinatura, pelo Presidente da República, no plano internacional; (ii) a aprovação, pelo Congresso Nacional, no plano interno; (iii) a ratificação, pelo Presidente da República, no plano internacional; e (iv) a incorporação do tratado já celebrado pelo Brasil ao ordenamento jurídico interno, por meio da edição do Decreto Presidencial (Decreto de Promulgação).
d) Por ostentarem status de norma constitucional, os tratados de Direitos Humanos devem ser obrigatoriamente apreciados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votação, somente sendo aprovados se obtiverem três quintos dos votos dos respectivos membros.
e) Em razão da cláusula de abertura prevista no § 2º do Art. 5º da Constituição Federal de 1988, que não exclui outros direitos e garantias além daqueles expressos no Texto Constitucional, reconhece-se a possibilidade de aplicação, em determinado caso, de direitos e garantias previstos em tratados de Direitos Humanos mesmo que ainda não tenham o seu rito de incorporação concluído.
Comentários
A alternativa correta é a letra C.
A alternativa A está incorreta, tendo em vista que o artigo 5º, em seus §§ 1º e 2º, da Constituição Federal de 1988, consagrou a importância dos tratados internacionais no elenco dos direitos constitucionalmente garantidos: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: § 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.” Ademais, o parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição Federal, que trata da aplicabilidade dos tratados internacionais sobre direitos humanos, dispõe: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Vide ADIN 3392) (Vide Atos decorrentes do disposto no § 3º do art. 5º da Constituição)”.
A alternativa B está incorreta, pois compete ao Congresso Nacional decidir da aprovação dos tratados internacionais sobre direitos humanos, veja: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Vide ADIN 3392) (Vide Atos decorrentes do disposto no § 3º do art. 5º da Constituição)”.
A alternativa C está correta, pois, conforme leciona o professor Valério Mazzuoli, os tratados e convenções internacionais são atos solenes que requerem a observância de uma série de formalidades distintas e sucessivas, veja: “Eles somente se completam após a realização de sucessivos atos jurídicos que vão se encadeando e se entrelaçando desde a sua celebração até a sua entrada em vigor. São genericamente quatro as fases pelas quais têm de passar os tratados solenes até sua conclusão: a) a da formação do texto (negociações, adoção, autenticação) e assinatura; b) a da aprovação parlamentar (referendum) por parte de cada Estado interessado em se tornar parte no tratado; c) a da ratificação ou adesão do texto convencional, concluída com a troca ou depósito dos instrumentos que a consubstanciam; e d) a da promulgação e publicação do texto convencional na imprensa oficial do Estado. Essa última fase é apenas complementar às demais e visa dar aplicabilidade interna ao compromisso internacionalmente firmado; sua ausência não exime, em absoluto, o Estado de responder pelos termos do tratado já ratificado e em vigor”. (MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. Rio de Janeiro, 13 ª Ed., 2020.)
A alternativa D está incorreta, pois este quórum é referente somente à recepção dos tratados com status de emenda constitucional, veja: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Vide ADIN 3392) (Vide Atos decorrentes do disposto no § 3º do art. 5º da Constituição)”.
A alternativa E está incorreta, pois, conforme acima explicitado, os tratados e convenções internacionais são atos solenes que requerem a observância de uma série de formalidades distintas e sucessivas, veja: “Eles somente se completam após a realização de sucessivos atos jurídicos que vão se encadeando e se entrelaçando desde a sua celebração até a sua entrada em vigor.” (MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. Rio de Janeiro, 13 ª Ed., 2020.)
QUESTÃO 38. Com base nos documentos internacionais e na legislação interna concernente aos direitos dos povos originários e indígenas, assinale a afirmativa correta.
a) A Convenção n° 107 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), editada em 1957, rompe com a visão jurídica integracionista, até então predominante no âmbito do direito internacional dos direitos humanos, passando a reconhecer de forma expressa que as populações tribais possuem o mesmo nível de desenvolvimento que outros setores de comunidade nacional respectiva.
b) No plano interno, antes mesmo do advento do Novo Código Civil, editado em 2002, o “Estatuto do Índio”, promulgado em 1973, promoveu a superação da visão integracionista, reconhecendo, no plano normativo formal, a autonomia e autodeterminação dos povos originários, a partir da compreensão de uma sociedade pluriétnica e multicultural.
c) O sistema regional americano foi pioneiro na edição de instrumento internacional de reconhecimento dos direitos dos povos indígenas e tribais, oferecendo proteção específica a esse grupo de pessoas. Antes do advento da Declaração Americana sobre os Direitos dos Povos Indígenas, o sistema global (ou onusiano) aplicava a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial como mecanismo de proteção às comunidades tradicionais.
d) Ao reconhecer o direito das comunidades indígenas à propriedade sobre as terras que tradicionalmente ocupam, a Constituição Federal de 1988 confere maior nível de proteção a este grupo minoritário do que aquele garantido pelos instrumentos internacionais correlatos, como por exemplo a Convenção n° 169 da OIT.
e) A Convenção n° 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), editada em 1989, inovou no critério adotado para a promoção do reconhecimento de determinada comunidade como sendo indígena ou tribal, passando a acolher a autoidentificação como procedimento mais adequado.
Comentários
A alternativa correta é a letra E.
A alternativa A está incorreta, tendo em vista que a Convenção n° 107 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), reforçava a visão jurídica integracionista, ao buscar integrar as populações indígenas aos setores majoritários das sociedades nacionais, promovendo sua assimilação. Foi somente com a Convenção n. 169 da OIT, de 1989, que houve uma mudança para uma abordagem mais respeitosa da autonomia e dos direitos culturais dos povos indígenas. O início da Convenção n. 107, OIT, é o seguinte: “Convenção nº 107 da OIT, de 05 de junho de 1957 – Concernente à proteção e integração das populações indígenas e outras populações tribais e semitribais de países independentes”. E o art. 2.º, [1] da Convenção n. 107, OIT aduz: “Artigo 2º 1. Competirá principalmente aos governos pôr em prática programas coordenados e sistemáticos com vistas à proteção das populações interessadas e sua integração progressiva na vida dos respectivos países”.
A alternativa B está incorreta, tendo em vista que o Estatuto do Índio igualmente reforçava a visão jurídica integracionista. Veja: “A formação do Estado brasileiro e a ocupação do território nacional se deu por meio do isolamento do índio, a sua exclusão e esquecimento, o que pode ter influenciado na visão do legislador e na maneira com que os direitos indígenas passaram a ser reconhecidos no decorrer dos anos. Para tal, observa-se em específico a história da ocupação do território nacional e o tratamento dado aos povos indígenas desde o Brasil colonial, até a República, buscando entender a insistente política integracionista e os seus efeitos na perda de direitos e tradições dos povos indígenas. (…) Assim, Souza e Barbosa (2014) aduzem que: “(…), o que se institucionalizou foi uma política de integração dos considerados como silvícolas (aquele que vive na selva, estranho à civilização, à comunhão nacional), ou seja, o modo próprio de organização, crença e costumes das populações tradicionais não constituía parte integrante da identidade nacional do país, devendo os integrantes destas populações se adequarem a um modelo de sociedade imposto, renegando suas identidades em nome de sua inserção à nação brasileira.” (SOUZA, M.N; BARBOSA, E.M, 2014).” (JESUS, Arthus Pereira de. Os problemas da política integracionista do Estatuto do índio no reconhecimento dos direitos indígenas. Disponível em: https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/cadernovirtual/article/download/6201/2613/20920. Acesso em: 21/10/2024).
A alternativa C está incorreta, pois, na verdade, a Convenção 169 sobre Povos Indígenas e Tribais, da OIT (Organização Internacional do Trabalho), foi a pioneira, veja: “Adotada em 1989 pelas Nações Unidas, o documento rompe com a ideia vigente à época de que os Estados deveriam buscar assimilar os povos indígenas à cultura ocidental, ou a uma suposta cultura nacional. Torna-se, portanto, o primeiro mecanismo de abrangência internacional a reconhecer de forma ampla as “condições sociais, culturais e econômicas” dos povos originários e tradicionais e obriga os países signatários a assumirem “a responsabilidade de desenvolver, com a participação dos povos interessados, uma ação coordenada e sistemática com vistas a proteger os direitos desses povos e a garantir o respeito pela sua integridade”. (Consulta prévia, livre e informada: veja a importância da Convenção 169 da OIT para os indígenas. https://www.conectas.org/noticias/consulta-previa-livre-e-informada-veja-a-importancia-da-convencao-169-da-oit-para-os-indigenas).
A alternativa D está incorreta, pois a Convenção 169 sobre Povos Indígenas e Tribais, da OIT (Organização Internacional do Trabalho) é muito mais ampla em relação aos direitos dos povos minoritários: “Art. 1º 1. A presente convenção aplica-se: a) aos povos tribais em países independentes, cujas condições sociais, culturais e econômicas os distingam de outros setores da coletividade nacional, e que estejam regidos, total ou parcialmente, por seus próprios costumes ou tradições ou por legislação especial; b) aos povos em países independentes, considerados indígenas pelo fato de descenderem de populações que habitavam o país ou uma região geográfica pertencente ao país na época da conquista ou da colonização ou do estabelecimento das atuais fronteiras estatais e que, seja qual for sua situação jurídica, conservam todas as suas próprias instituições sociais, econômicas, culturais e políticas, ou parte delas. 2. A consciência de sua identidade indígena ou tribal deverá ser considerada como critério fundamental para determinar os grupos aos que se aplicam as disposições da presente Convenção. 3. A utilização do termo “povos” na presente Convenção não deverá ser interpretada no sentido de ter implicação alguma no que se refere aos direitos que possam ser conferidos a esse termo no direito internacional.”
A alternativa E está correta, pois assim determina o artigo 7º da Convenção 169 sobre Povos Indígenas e Tribais, da OIT (Organização Internacional do Trabalho): “I. Os povos interessados deverão ter o direito de escolher suas, próprias prioridades no que diz respeito ao processo de desenvolvimento, na medida em que ele afete as suas vidas, crenças, instituições e bem-estar espiritual, bem como as terras que ocupam ou utilizam de alguma forma, e de controlar, na medida do possível, o seu próprio desenvolvimento econômico, social e cultural. Além disso, esses povos deverão participar da formulação, aplicação e avaliação dos planos e programas de desenvolvimento nacional e regional suscetíveis de afetá-los diretamente.”
Saiba mais: Exame Nacional da Magistratura
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