Olá, pessoal, tudo certo?!
Em 25/02/2024, foi aplicada a prova objetiva do concurso público para Procurador do Estado de São Paulo. Assim que divulgados o caderno de provas e o gabarito preliminar oficial, nosso time de professores analisou cada uma das questões que agora serão apresentadas em nossa PROVA COMENTADA.
Este material visa a auxiliá-los na aferição das notas, elaboração de eventuais recursos, verificação das chances de avanço para fase discursiva, bem como na revisão do conteúdo cobrado no certame.
Desde já, destacamos que nosso time de professores identificou 5 questões passíveis de recurso, por apresentarem duas ou nenhuma alternativa correta, como veremos adiante. No tipo de prova comentado, trata-se das questões 29, 30, 46, 53 e 85.
De modo complementar, elaboramos também o RANKING da PGE-SP, em que nossos alunos e seguidores poderão inserir suas respostas à prova, e, ao final, aferir sua nota, de acordo com o gabarito elaborado por nossos professores. Através do ranking, também poderemos estimar a nota de corte da 1º fase. Essa ferramenta é gratuita e, para participar, basta clicar no link abaixo:
Além disso, montamos um caderno para nossos seguidores, alunos ou não, verem os comentários e comentar as questões da prova: confira AQUI!
Por fim, comentaremos a prova, as questões mais polêmicas, as possibilidades de recurso, bem como a estimativa da nota de corte no TERMÔMETRO PÓS-PROVA, no nosso canal do Youtube. Inscreva-se e ative as notificações! Estratégia Carreira Jurídica – YouTube
Prova Comentada Direito Tributário
QUESTÃO 41. A Constituição Federal, no artigo 150, inciso VI, alínea “a”, proíbe os entes federados de instituírem impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços uns dos outros. Trata-se da chamada imunidade recíproca. Os parágrafos 2o e 3o do mesmo dispositivo constitucional ampliam a aplicação dessa imunidade a entes componentes da administração indireta. Diante disso, considerando o decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal nos leading cases dos temas 1.140 e 508 da Repercussão Geral, assinale a alternativa correta.
a) A imunidade recíproca estende-se apenas às autarquias e fundações instituídas e mantidas pelo poder público prestadoras de serviços públicos essenciais, desde que não cobrem tarifas como contraprestação dos serviços prestados.
b) Sociedade de economia mista com ações negociadas em bolsa e inequivocamente voltada à remuneração do capital de seus investidores públicos e privados tem direito à imunidade recíproca se prestar serviço público essencial.
c) Sociedade de economia mista delegatária de serviço público essencial, desde que não distribua lucros a acionistas privados, tem direito ao gozo da imunidade recíproca, contanto que isso não implique risco ao equilíbrio concorrencial, ainda que haja cobrança de tarifas como contraprestação dos serviços.
d) A imunidade recíproca estende-se apenas às autarquias e fundações instituídas e mantidas pelo poder público prestadoras de serviços públicos essenciais, ainda que cobrem tarifas como contraprestação dos serviços.
e) As empresas públicas têm direito ao gozo de imunidade recíproca, ainda que não se dediquem à prestação de serviços públicos essenciais e cobrem tarifas dos usuários.
Comentários
A alternativa correta é a letra C.
Trata-se do Tema 1.140, Leading Case: RE 1320054, do STF: “As empresas públicas e as sociedades de economia mista delegatárias de serviços públicos essenciais, que não distribuam lucros a acionistas privados nem ofereçam risco ao equilíbrio concorrencial, são beneficiárias da imunidade tributária recíproca prevista no artigo 150, VI, a, da Constituição Federal, independentemente de cobrança de tarifa como contraprestação do serviço.”
A alternativa A está incorreta. Não existe qualquer impedimento para a cobrança de tarifas, vide julgado acima.
A alternativa B está incorreta. Há vedação para a remuneração do capital dos investidores, vide julgado acima.
A alternativa D está incorreta. Não há óbice para a imunidade de empresas públicas e sociedades de economia mista, se atendidos os requisitos, vide julgado acima.
A alternativa E está incorreta. Há vedação para a prestação de serviços não essenciais, vide julgado acima.
QUESTÃO 42. Sobre o tema da competência tributária atribuída aos entes federados e suas características, assinale a alternativa correta.
a) Se não exercida por um longo período, a competência para a instituição do tributo caduca, tendo em vista o princípio da segurança jurídica e o brocardo jurídico segundo o qual o direito não socorre aos que dormem.
b) A despeito da competência para instituição do tributo ser facultativa, no sentido de que o ente político, em geral, não está obrigado a exercer a competência que lhe foi franqueada constitucionalmente, deixar de exercer essa competência não enseja a perda do poder de instituir o tributo.
c) A privatividade ou exclusividade não se aplica aos tributos vinculados a uma atuação estatal, seja direta ou indiretamente, de modo que taxas e contribuições de melhoria podem ser instituídas por ente diverso daquele que, respectivamente, prestou o serviço ou realizou a obra pública.
d) Embora o seu não exercício, ainda que por longo tempo, não implique a perda do poder de instituir o tributo, o ente competente pode renunciá-la, desde que o faça por meio de lei.
e) Em razão da parafiscalidade, a competência para instituição do tributo pode ser delegada a outra pessoa jurídica que esteja devotada ao interesse público.
Comentários
A alternativa correta é a letra B.
Conforme ensina o professor Felipe Duque: “Não há que se confundir competência tributária com capacidade tributária ativa, porque trata-se de fenômenos bastante distintos. Enquanto a competência tributária diz respeito à aptidão para instituir tributos, a capacidade tributária ativa compreende a sua arrecadação ou fiscalização, ou seja, concerne a quem ocupa o polo ativo da relação jurídica de direito tributário. É possível apontar a existência de quatro características fundamentais da competência tributária: facultatividade, indelegabilidade, irrenunciabilidade e incaducabilidade.”
As demais alternativas estão, por exclusão, incorretas.
QUESTÃO 43. Sobre o princípio da anterioridade tributária, considerando que a anterioridade geral está prevista na alínea “b” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal e a anterioridade nonagesimal, na alínea “c” do mesmo dispositivo constitucional, assinale a alternativa correta.
a) A majoração do imposto de importação submete-se apenas à anterioridade nonagesimal e não à geral.
b) O empréstimo compulsório instituído para subsidiar investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional não se submete aos princípios da anterioridade nonagesimal e geral.
c) Os princípios da anterioridade geral e nonagesimal aplicam-se aos impostos sobre a propriedade territorial urbana e sobre a propriedade de veículos automotores em toda e qualquer situação, sem exceção.
d) A lei que majora o Imposto sobre Produtos Industrializados submete-se aos princípios da anterioridade geral e nonagesimal.
e) Uma lei que majora o Imposto de Renda, publicada em dezembro do ano de 2023, aplica-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 01 de janeiro de 2024, uma vez que a ele se aplica apenas a anterioridade geral e não a nonagesimal.
Comentários
A alternativa correta é a letra E.
A questão cobra a leitura atenta do art. 150 da Constituição Federal, buscando diferenciar os impostos que se submetem a cada uma das modalidades do princípio da anterioridade. Vejamos: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III – cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; § 1º A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I.”
A alternativa A está incorreta. Imposto de importação é uma exceção as duas anterioridades, conforme dispositivo constitucional apresentado.
A alternativa B está incorreta. empréstimo compulsório instituído para subsidiar investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional se submete à Anterioridade anual.
A alternativa C está incorreta. A fixação base de cálculo do IPTU e IPVA constituem exceção à anterioridade nonagesimal apenas.
A alternativa D está incorreta. O Imposto sobre Produtos Industrializados é uma exceção apenas à anterioridade anual.
QUESTÃO 44. O Código Tributário Nacional, no artigo 151, inciso II, prevê que o depósito do montante integral suspende a exigibilidade do crédito tributário. É cediço que, já há certo tempo, os contribuintes lançam mão do seguro garantia e da fiança bancária para garantia de créditos tributários, seja em ações anulatórias, seja em execuções fiscais. Sobre a eficácia destas modalidades de garantia do crédito tributário, assinale a alternativa correta, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça em sede representativa de controvérsia.
a) Fiança bancária e seguro garantia equivalem a depósito integral para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, ainda que em montante que abranja exclusivamente o valor do crédito tributário, sem o acréscimo de 30% (trinta por cento).
b) Fiança bancária e seguro garantia não equivalem a depósito integral para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário; todavia, desde que apresentados como garantia em execução fiscal no valor integral atualizado do crédito, permitem a obtenção, pelo devedor, de Certidão de Regularidade Fiscal, na forma do artigo 206 do Código Tributário Nacional.
c) Fiança bancária e seguro garantia não equivalem a depósito integral para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário e não permitem a obtenção, pelo devedor, de Certidão de Regularidade Fiscal, na forma do artigo 206 do Código Tributário Nacional.
d) Fiança bancária e seguro garantia equivalem a depósito integral para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, desde que em montante que abranja o valor do crédito tributário acrescido de 30% (trinta por cento).
e) Fiança bancária e seguro garantia equivalem a depósito integral para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário; somente quando apresentados em execução fiscal em substituição a depósito judicial e desde que em montante que abranja o valor do crédito tributário acrescido de 30% (trinta por cento).
Comentários
A alternativa correta é a letra B
Trata-se de julgado previsto no Tema Repetitivo nº 378 do STJ: “A fiança bancária não é equiparável ao depósito integral do débito exequendo para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, ante a taxatividade do art. 151 do CTN e o teor do Enunciado Sumular n. 112 desta Corte.” Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa.
O tema repetitivo não abordou, em definitivo, nenhum percentual necessário ao acréscimo do crédito tributário, embora tribunais regionais tenham feito tal distinção em momento anterior. Incorretas, portanto, as demais alternativas.
QUESTÃO 45. Sobre as figuras do contribuinte e do responsável tributário no âmbito do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores, considere a seguinte situação hipotética:
O proprietário de um veículo automotor efetuou a sua venda para um terceiro no dia 30.03.2022 e tanto ele quanto o comprador não informaram a alienação ao Fisco Estadual, de modo que o veículo, no cadastro estadual, permaneceu em nome do antigo proprietário. No ano seguinte, o Fisco notificou o alienante do lançamento tributário do IPVA de 2023, feito em seu nome, dando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias para efetuar o pagamento do débito.
O contribuinte, então, ingressou com ação para anular o crédito tributário, sob o argumento de que, com a tradição do automóvel ao comprador, ele deixou de manter qualquer vínculo com a situação que constitui o fato gerador – a propriedade do veículo – o que torna a cobrança ilegal, pois não poderia figurar como sujeito passivo da obrigação tributária, seja na qualidade de contribuinte, seja na de responsável.
Considerando o teor da Súmula 585 do Superior Tribunal de Justiça e o decidido por este mesmo Tribunal Superior no julgamento do tema repetitivo 1.118, assinale a alternativa correta.
a) A ação anulatória deve ser julgada improcedente, desde que haja expressa previsão legal dessa hipótese de responsabilidade tributária em lei estadual específica.
b) A ação anulatória deve ser julgada improcedente, porque o contribuinte do imposto é quem figura nessa qualidade no cadastro do veículo junto ao Fisco Estadual, não tendo qualquer importância o fato de ele ter sido vendido antes da ocorrência do fato gerador.
c) A ação anulatória deve ser julgada improcedente, pois a responsabilização do alienante do veículo é legítima, sendo despicienda a sua previsão em lei estadual, bastando para tanto a previsão na legislação de trânsito.
d) A ação anulatória deve ser julgada procedente, pois fere o disposto no artigo 128 do Código Tributário Nacional a imposição de responsabilidade tributária ao alienante de veículos, dado que este, com a tradição, não mantém mais relação direta ou indireta com o fato gerador do IPVA.
e) A ação anulatória deve ser julgada procedente, dado que a obrigação de informar a alienação do veículo compete exclusivamente ao comprador, sendo, portanto, ilegal punir o vendedor pelo descumprimento de um dever que não lhe compete.
Comentários
A alternativa correta é a letra A
O Tema 1.118 do STJ determina a necessidade de lei estadual ou distrital específica para responsabilizar o antigo proprietário, e o entendimento sumulado dita que não há responsabilidade referente ao IPVA após alienação do veículo. Vejamos os dois enunciados.
A Súmula 585 do STJ assim disciplina: “A responsabilidade solidária do ex-proprietário, prevista no art. 134 do Código de Trânsito Brasileiro – CTB, não abrange o IPVA incidente sobre o veículo automotor, no que se refere ao período posterior à sua alienação.”
Já o Tema 1.118 do STJ possui a seguinte redação: “Somente mediante lei estadual/distrital específica poderá ser atribuída ao alienante responsabilidade solidária pelo pagamento do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores – IPVA do veículo alienado, na hipótese de ausência de comunicação da venda do bem ao órgão de trânsito competente.”
Todas as demais alternativas são contraditórias ao entendimento sumulado e ao tema julgado, estando, portanto, incorretas.
A alternativa B está incorreta. Nos termos da súmula, o momento da alienação deve ser considerado para fins de responsabilidade.
A alternativa C está incorreta. Nos termos do Tema anterior, é necessária a existência de norma estadual ou distrital.
A alternativa D está incorreta. A questão depende do disposto em lei estadual ou distrital, não sendo possível tal afirmativa de modo genérico.
A alternativa E está incorreta. A questão depende do disposto em lei estadual ou distrital, não sendo possível tal afirmativa de modo genérico.
QUESTÃO 46. Considere a seguinte situação em relação à não cumulatividade do ICMS e aos institutos da prescrição e da decadência tributárias: um contribuinte de ICMS realizou operações de saídas de mercadorias no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para um determinado mês de referência e, nesse mesmo mês, adquiriu mercadorias no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). Diante desse quadro, tendo ainda em vista que ele não detinha saldo credor de ICMS relativo às referências passadas para transferir, ele declarou, constituindo o crédito tributário mediante apresentação de Guia de Informação e Apuração de ICMS-GIA-ICMS, débito no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) e fez o pagamento integral desse montante dentro do prazo de vencimento.
Considerando, hipoteticamente, que a alíquota do ICMS é de 20% (vinte por cento), analise as alternativas a seguir e assinale aquela que está correta.
a) O contribuinte declarou ICMS em valor inferior ao devido, cabendo ao Fisco Estadual efetuar a cobrança do valor não declarado no prazo prescricional de 5 (cinco) anos, contados da data do vencimento, sendo desnecessária a realização de lançamento, nos moldes da Súmula 436 do Superior Tribunal de Justiça.
b) O contribuinte declarou ICMS em valor inferior ao devido, cabendo ao Fisco Estadual efetuar o lançamento do valor não declarado dentro do prazo prescricional de 5 (cinco) anos, contados da data do vencimento.
c) O contribuinte declarou ICMS em valor inferior ao devido, cabendo ao Fisco Estadual efetuar o lançamento do valor não declarado dentro do prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contados da data do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento deveria ser efetuado, porquanto não se cogitou da ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
d) O contribuinte declarou ICMS em valor inferior ao devido, cabendo ao Fisco Estadual efetuar o lançamento do valor não declarado dentro do prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contados da data da ocorrência do fato gerador
e) O contribuinte declarou o ICMS em valor inferior ao devido, mas como efetuou o pagamento antecipado do valor, o Fisco não pode efetuar o lançamento do valor remanescente.
Comentários
A alternativa correta é a letra D. Passível de recurso
A questão cobra, inicialmente, o conhecimento sobre a Súmula nº 555 do STJ: “Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. (SÚMULA 555, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2015, DJe 15/12/2015)”.
Deve, entretanto, ser observado, também, o momento de início do prazo decadencial quinquenal para que seja possível eliminar todas as alternativas apresentadas pela banca.
O STJ assim julgou sobre o tema recentemente: O termo inicial do prazo decadencial de tributo sujeito a lançamento por homologação – como é o caso, em regra, do ICMS -, depende da circunstância de ter o contribuinte antecipado, ou não, o pagamento da exação. Com efeito, nos termos da Súmula 555 do STJ, “quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa” . Ou seja, não antecipado o pagamento, o prazo decadencial inicia-se no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido efetuado o lançamento. Por outro lado, antecipado o pagamento do tributo, o prazo decadencial observa o art. 150, § 4º, do CTN, ou seja, desde a ocorrência do fato gerador inicia-se o prazo decadencial para o lançamento suplementar, sob pena de homologação tácita do lançamento. Nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 1.817.191/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 24/04/2020.
O enunciado, em conjunto com as alternativas, entretanto, não deixa claro se o prazo em questão se refere ao excedente não pago ou ao que foi adimplido. Se considerado que diz respeito ao montante que não foi pago, deve ser observada a regra geral do art. 173 do CTN, que remete o início da contagem ao exercício seguinte àquele que o lançamento deveria ter sido efetuado. O STJ, inclusive, já se manifestou nesse sentido. Vejamos:
Nos tributos sujeitos à homologação em que não há o pagamento destes, o início do prazo decadencial para a constituição do crédito tributário ocorre a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, inciso I, do CTN). 3. Entendimento reiterado pela Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 973.733/SC, relatoria Min. Luiz Fux, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC). 4. O inconformismo posterior ao julgado ‘representativo da controvérsia’ implica, em regra, a aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC. […]” (AgRg no AREsp 260213 PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 25/04/2013.
Dessa forma, a questão apresenta duplicidade de gabarito, a depender da interpretação dada pelo candidato, em razão da insuficiência de clareza do enunciado e das alternativas apresentadas.
QUESTÃO 47. Sobre o regime jurídico da isenção do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações, assinale a alternativa correta.
a) Apesar da autonomia dos Estados, decorrente do princípio federativo e do princípio da estrita legalidade tributária, é legítima a concessão de isenção de ICMS tão logo celebrado Convênio pelos Estados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, independentemente de sua ratificação, tácita ou expressa, pelo Poder Executivo do respectivo Estado Federado.
b) Apesar da autonomia dos Estados, decorrente do princípio federativo e do princípio da estrita legalidade tributária, a isenção de ICMS prevista em Convênio celebrado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ é legítima tão logo o Poder Executivo respectivo ratifique-o, mesmo que outros Estados tenham-no rejeitado.
c) Apesar da autonomia dos Estados, decorrente do princípio federativo e do princípio da estrita legalidade tributária, a concessão de isenções de ICMS depende de autorização por intermédio de Convênio celebrado pelos Estados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, ratificado, tácita ou expressamente, pelo Poder Executivo de todos os entes federados, sem o que sua aplicação torna-se ilegítima.
d) Em razão da autonomia dos Estados, decorrente do princípio federativo e do princípio da estrita legalidade tributária, é legítima a concessão de isenção de ICMS por meio de lei estadual, independentemente de autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, tal qual exigido pela Lei Complementar no 24/75.
e) Em razão do princípio da autonomia dos entes federados e da proibição da concessão de isenções heterônomas, considerando que o CONFAZ é órgão federal, a Lei Complementar no 24/75 não foi recepcionada pela Constituição Federal, cabendo exclusivamente aos Estados decidir acerca da isenção do ICMS em seus respectivos territórios.
Comentários
A alternativa correta é a letra C
A resposta para a questão pode ser encontrada na Lei Complementar 24/1975, vejamos: “Art. 1º – As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei.” E “Art. 4º – Dentro do prazo de 15 (quinze) dias contados da publicação dos convênios no Diário Oficial da União, e independentemente de qualquer outra comunicação, o Poder Executivo de cada Unidade da Federação publicará decreto ratificando ou não os convênios celebrados, considerando-se ratificação tácita dos convênios a falta de manifestação no prazo assinalado neste artigo.”
É certo que os Estados devem observar a autorização do CONFAZ e a ratificação pelo Poder Executivo, sem que isso comprometa a autonomia do ente federativo. Tais comandos legais não encontram disposição diversa na Constituição Federal, inexistindo comando de não recepção da norma. Estão incorretas, portanto, as demais alternativas.
QUESTÃO 48. Considere a seguinte situação: o sujeito passivo de uma obrigação tributária ingressa com ação anulatória do débito fiscal, que é julgada procedente por sentença, que foi mantida pelo Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento da apelação. O Estado interpõe recursos especial e extraordinário. Diante desse quadro, assinale a alternativa correta.
a) Deve o Procurador do Estado oficiante efetuar pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso especial e, somente após a decisão acerca desse pedido, caso indeferido, requerer à Secretaria da Fazenda a anotação da extinção do crédito tributário em razão de sua anulação pelo Acórdão.
b) Deve o Procurador do Estado oficiante efetuar pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso extraordinário e, somente após a decisão acerca desse pedido, caso indeferido, requerer a anotação da extinção do crédito tributário em razão de sua anulação pelo Acórdão.
c) Deve o Procurador do Estado oficiante solicitar a anotação da extinção do crédito tributário, tendo em vista que os recursos interpostos não são dotados de efeito suspensivo ope legis.
d) Deve o Procurador do Estado oficiante efetuar pedido de atribuição de efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinário e, somente após a decisão acerca desses pedidos, caso indeferidos, requerer a anotação da extinção do crédito tributário em razão de sua anulação pelo Acórdão.
e) Considerando que não há decisão judicial transitada em julgado, a anotação da extinção do crédito tributário não deve ser solicitada pelo Procurador do Estado oficiante, o que somente deve ser feito após o julgamento definitivo dos recursos especial/extraordinário.
Comentários
A alternativa correta é a letra E
Nos termos do CTN, deve-se aguardar o trânsito em julgado da demanda para que seja verificada a extinção do crédito tributário. Nesse sentido: “Art. 156. Extinguem o crédito tributário: X – a decisão judicial passada em julgado.”
Em artigo da Revista Da Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, o procurador Daniel Colen, afirma que “A eficácia da sentença constitutiva não retroage, sendo ex nunc como regra geral, salvo na anulação de atos jurídicos, art. 182 do Código Civil, assim como na anulação de negócios jurídicos de direito privado, atos administrativos ou do casamento, tendo eficácia retroativa, ex tunc. O momento de vigor da decisão constitutiva é o trânsito em julgado, quando ocorre a efetiva tutela jurisdicional. Não há execução provisória, já que não cabe execução forçada, nem existem títulos executivos, já que os efeitos decorrem da decisão, modificando a situação jurídica. Além da doutrina do professor Cândido Rangel Dinamarco, que coloca a necessidade do trânsito em julgado para poder se cumprir os provimentos constitutivos, há a disposição tributária no art. 156, X do Código Tributário Nacional que determina a necessidade do trânsito em julgado para poder ser extinto o crédito tributário.”.
Restam, portanto, incorretas as demais alternativas, que não consideram o momento do trânsito em julgado como de real extinção do crédito tributário.
QUESTÃO 49. Considere o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 49: “O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual” e assinale a alternativa correta.
a) Tendo em vista que essas remessas não consubstanciam operações de circulação de mercadorias, mas meras transferências de estoque, houve o reconhecimento de que não é devido ICMS nessas operações, sem qualquer modulação dos efeitos dessa decisão, de modo que está aberta a possibilidade de restituição do que foi cobrado nos exercícios anteriores por parte dos contribuintes.
b) Uma vez decidida a inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, presentes razões de segurança jurídica e interesse social, foram modulados os efeitos da decisão para que se aplique às operações de circulação de mercadorias ocorridas a partir de 01/01/2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49.
c) Em razão do disposto no inciso II do § 2o do artigo 155 da Constituição Federal, a operação, interna ou interestadual, não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes e acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores, uma vez que equivale a uma não incidência.
d) Embora essas remessas não consubstanciem operações de circulação de mercadorias, mas meras transferências de estoque, restou decidido que se os Estados não disciplinarem a transferência dos créditos entre os estabelecimentos do mesmo titular, para evitar a guerra fiscal, eles (os créditos) serão anulados nas remessas interestaduais.
e) Tendo em vista que estas remessas não consubstanciam operações de circulação de mercadorias, mas meras transferências de estoque, o crédito não é anulado e, desde logo, fixou o Supremo Tribunal Federal, vislumbrando a omissão legislativa, que eles (os créditos) devem ser assegurados integralmente pelas unidades federadas de origem e de destino na mesma proporção (metade para cada unidade federada), nas operações interestaduais, em aplicação do princípio da igualdade dos entes federativos.
Comentários
A alternativa correta é a letra B
O caso de modulação apresentado é exatamente o levantado no julgamento da ADC, em seu item 3, apresentado no enunciado. Vejamos: “1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.”
Todas as demais alternativas encontram óbice no próprio julgado apresentado pela questão. Estão, portanto, incorretas as alternativas “a”, “c”, “d” e “e”.
QUESTÃO 50. Sobre o direito à restituição do indébito tributário, assinale a alternativa correta, tendo em vista o disposto no Código Tributário Nacional, artigos 165 e 166, bem como o decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça nos Recursos Especiais representativos de controvérsia nos 1.125.550, 903.394 e 1.299.303.
a) O direito à restituição do indébito, nos tributos indiretos, é do contribuinte de direito, condicionado à demonstração de que arcou com o respectivo encargo financeiro ou à expressa autorização de quem efetivamente arcou com o referido encargo, cabendo tal direito ao contribuinte de fato apenas no caso em que o indébito decorra de ICMS sobre energia elétrica.
b) O direito à restituição do indébito, nos tributos indiretos, é do contribuinte de direito, que pode exercê-lo independentemente da demonstração de que arcou com o respectivo encargo financeiro.
c) O direito à restituição do indébito, nos tributos diretos, é do contribuinte de direito, condicionado à demonstração de que arcou com o respectivo encargo financeiro ou à expressa autorização de quem efetivamente arcou com o referido encargo.
d) O direito à restituição do indébito tributário, nos tributos indiretos, é sempre do contribuinte de fato, uma vez que é ele quem arca com ônus financeiro do tributo indevido e, portanto, é quem sofre o dano patrimonial decorrente de sua cobrança.
e) Não há direito à restituição do indébito tributário nos tributos indiretos, encontrando-se de acordo com a atual ordem constitucional o enunciado da Súmula 71 do STF – “Embora pago indevidamente, não cabe restituição de tributo indireto.”.
Comentários
A alternativa correta é a letra A
A regra geral sobre legitimidade pode ser encontrada no Tema Repetitivo 537 do STJ: “Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.”
Entretanto, deve ser considerada a exceção da alternativa, que remete ao Tema 752 do STF que considerou a “Legitimidade do consumidor final para propor ação de repetição de indébito tributário relativo a valores do ICMS incidente sobre a demanda contratada de energia elétrica.”. Tal tema foi uma confirmação do julgado anterior do STJ, por entender que a questão era de cunho infraconstitucional, mas é encontrada – de forma expressa – como anotação no Tema 537, já apresentado.
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