Olá, pessoal, tudo certo?!
Em 03/12/2023, foi aplicada a prova objetiva do concurso público para Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo. Assim que divulgado o gabarito preliminar oficial, nosso time de professores analisou cada uma das questões que agora serão apresentadas em nossa PROVA COMENTADA.
Este material visa a auxiliá-los na aferição das notas, elaboração de eventuais recursos, bem como na revisão do conteúdo cobrado no certame.
Desde já, destacamos que nossos professores identificaram 7 questões passíveis de recursos, por apresentarem duas ou nenhuma alternativa correta, como veremos adiante. No tipo de prova comentado, trata-se das questões 76.
De modo complementar, elaboramos também o RANKING da DPE-ES, em que nossos alunos e seguidores poderão inserir suas respostas à prova, e, ao final, aferir sua nota, de acordo com o gabarito preliminar oficial. Essa ferramenta é gratuita e, para participar, basta clicar no link abaixo:
Além disso, montamos um caderno para nossos seguidores, alunos ou não, verem os comentários e comentarem as questões da prova: Confira AQUI!
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Prova Comentada Direito Penal
QUESTÃO 77. Gabriel solicitou à sua companheira Thais que lhe entregasse drogas no interior da Penitenciária Estadual de Vila Velha V, no Espírito Santo, onde se encontra preso. Durante o procedimento de revista de visitantes no estabelecimento prisional, foram localizadas diversas porções de droga com Thais. De acordo com os fatos narrados e com o entendimento recente predominante no Superior Tribunal de Justiça, a conduta de Gabriel configura
a) conduta atípica, pois se trata de crime impossível.
b) conduta atípica, pois se trata de ato preparatório impunível.
c) crime de tráfico de drogas, pois se trata de crime de perigo abstrato.
d) crime de tráfico de drogas, pois se trata de crime unissubsistente.
e) crime de tráfico de drogas, pois se trata de crime formal.
Comentários
A alternativa correta é a letra B, conforme entendimento do STJ: “A mera solicitação do preso, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura ato preparatório, o que impede a sua condenação por tráfico de drogas”. (AgRg no REsp n.º 1.999.604-MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, julgado em 20/3/2023 (Info 770).
As alternativas A, C, D e E estão incorretas, pois de acordo com o entendimento do STJ, o fato em si é atípico, tendo em vista que o ato praticado por Gabriel se insere no “conatus remotus”, isto é, fase em que o agente adota algumas providências para a realiza o do crime, ou seja, dá início aos preparativos para a prática delituosa, sem, contudo, iniciar a execução do crime propriamente dita.
QUESTÃO 78. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, nos casos de crime de violência doméstica e familiar contra a mulher
a) admite-se a imposição de pena de multa isoladamente, desde que prevista de forma autônoma no preceito secundário do tipo penal imputado.
b) admite-se a pena de advertência para o crime de descumprimento da decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência, apesar de ausência de expressa previsão legal.
c) obsta-se a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos na hipótese de prática do crime com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico.
d) impõe-se a imediata cessação das medidas protetivas de urgência na hipótese de extinção da punibilidade do autor, sob pena de eternização da restrição de direitos individuais.
e) obsta-se a aplicação do princípio da insignificância, porém admite-se esse princípio nos casos de contravenção penal praticada contra a mulher no ambiente doméstico.
Comentários
A alternativa correta é a letra C, pois está de acordo com a Súmula n.º 588 do STJ: “A prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”.
A alternativa A está incorreta, pois não está de acordo com o tema nº 1.189 de repercussão geral do STJ: “A vedação constante do art. 17 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) obsta a imposição, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de pena de multa isoladamente, ainda que prevista de forma autônoma no preceito secundário do tipo penal imputado”.
A alternativa B está incorreta e as razões são bastante óbvias, pois vimos que sequer se cogita aplicar a multa isoladamente, ainda que prevista de forma autônoma no preceito secundário do tipo penal, muito menos aplicar sanção diversa e menos rigorosa à margem de qualquer previsão legal.
A alternativa D está incorreta, pois nos termos do art. 19, § 5º, da Lei Maria da Penha, com redação dada pela Lei n.º 14.550/2023, a concessão e consequente manutenção das medidas protetivas independem da existência de crime ou contravenção penal: “Art. 19 […] § 5º As medidas protetivas de urgência serão concedidas independentemente da tipificação penal da violência, do ajuizamento de ação penal ou cível, da existência de inquérito policial ou do registro de boletim de ocorrência”.
A alternativa E está incorreta, pois não se aplica o princípio da insignificância na hipótese, conforme dispõe a Súmula nº 589 do STJ: “É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas”.
QUESTÃO 79. Em 05 de janeiro de 2023, João Pedro foi denunciado pela suposta prática do delito de furto (art. 155, caput, CP). Em 08 de setembro de 2023 foi proferida sentença condenando João Pedro nos termos da denúncia. O juiz exasperou a pena-base do réu, sob o argumento de que ele ostentaria maus antecedentes, pois fora condenado definitivamente no curso deste processo por outro delito de furto (art. 155, caput, CP) praticado em 14 de abril de 2023. Não houve o reconhecimento de agravantes ou atenuantes, nem de causas de aumento ou de diminuição de pena. Essa sentença está
a) correta, pois embora a condenação mencionada não possa configurar maus antecedentes, caracteriza conduta social desajustada.
b) correta, pois embora a condenação mencionada não possa configurar reincidência específica, caracteriza maus antecedentes.
c) errada, pois a condenação mencionada é inapta para configurar maus antecedentes, assim como é incapaz de caracterizar reincidência específica.
d) correta, pois embora a condenação mencionada configure reincidência específica, o juiz pode utilizar tal circunstância em qualquer fase de dosimetria da pena.
e) errada, pois a condenação mencionada configura, a um só tempo, maus antecedentes e reincidência específica.
Comentários
A alternativa correta é a letra C, pois a condenação usada pelo juiz para valoração dos maus antecedentes foi por fato praticado depois e não antes do crime pelo qual o acusado estava sendo sentenciado, logo, não pode ser considerado antecedente criminal na 1ª fase da dosimetria da pena (e muito menos reincidência, na 2ª fase da dosimetria).
A alternativa A está incorreta, pois além de estar incorreta a valoração dos maus antecedentes, não caberia a utilização para valorar negativamente a conduta social, conforme tema de repercussão geral nº 1.077 do STJ: “Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente”.
A alternativa B está incorreta, pois a condenação não caracteriza nem reincidência e nem mais antecedentes no caso narrado, conforme já explicitado.
A alternativa D está incorreta, pois além de errada a valoração dos maus antecedentes, não é permitido ao juiz usar tal circunstância em qualquer fase da dosimetria da pena, conforme já relatado no tema de repercussão geral nº 1.077 do STJ.
A alternativa E está incorreta, pois a condenação não configura nem maus antecedentes, nem reincidência, genérica ou específica.
QUESTÃO 80. De acordo com a teoria da Tipicidade Conglobante, defendida por Eugenio Raul Zaffaroni,
a) a tipicidade e a antijuridicidade constituem uma categoria única do conceito estratificado de delito, razão pela qual as causas de justificação são situações que excluem a própria tipicidade objetiva.
b) o princípio da adequação social permite a exclusão da tipicidade objetiva quando a conduta praticada estiver autorizada pela ordem jurídica como um todo, considerando-se os usos e costumes.
c) o princípio da insignificância permite a exclusão da tipicidade subjetiva da conduta quando a ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma penal for tão ínfima que não justifique a intervenção penal.
d) a legítima defesa constitui um tipo penal permissivo, razão pela qual a conduta daquele que atua em legítima defesa real carece de tipicidade subjetiva, não sendo necessário perquirir sobre a antijuridicidade.
e) a conduta do oficial de justiça que, em cumprimento de ordem judicial, comparece à residência do devedor e sequestra seus bens é considerada penalmente atípica por não contrariar a ordem normativa como um todo.
Comentários
A alternativa correta é a letra E, pois para o professor argentino Eugênio Raul Zaffaroni, a ideia central por trás da tipicidade conglobante é a de que um fato jamais será típico se sua prática for tolerada ou determinada pelo sistema jurídico. A conduta do Oficial de Justiça narrada no enunciado advém de um imperativo do sistema jurídico, logo, não se reveste de tipicidade.
A alternativa A está incorreta, pois a alternativa traz a definição do que vem a ser o injusto penal e não da tipicidade conglobante.
A alternativa B está incorreta, pois o princípio da adequação social autoriza em determinados casos a exclusão da tipicidade subjetiva, pois objetivamente o fato permanece típico.
A alternativa C está incorreta, pois o conceito de tipicidade conglobante defende a ausência de tipicidade em si da conduta praticada, por exemplo, em conformidade com o ordenamento jurídico, já nos casos de aplicação do princípio da insignificância a tipicidade material é excluída por razões de política criminal e não porque a conduta é permitida.
A alternativa D está incorreta, pois a conduta de quem age em legítima defesa permanece típica, eis que preenchidos todos os elementos integrantes do fato típico (conduta, nexo causal e resultado) e sendo assim, é na análise da antijuridicidade é que se verificará a incidência ou não da causa de exclusão da ilicitude do fato reconhecidamente típico.
QUESTÃO 81. De acordo com a Lei dos crimes hediondos (Lei nº 8.072/1990), o crime de roubo será considerado hediondo se houver
a) emprego de arma de fogo de uso proibido, excluídos os casos de uso restrito.
b) emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum.
c) concurso de duas ou mais pessoas.
d) subtração de substâncias explosivas.
e) restrição de liberdade da vítima.
Comentários
A alternativa correta é a letra E, conforme art. 1º, II, “a”, da Lei nº 8.072/1990: “Art. 1º São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, consumados ou tentados: […] II – roubo: a) circunstanciado pela restrição de liberdade da vítima (art. 157, § 2º, inciso V);”.
A alternativa A está incorreta, pois os casos de roubo com o uso de arma de fogo de uso restrito também é considerado hediondo, nos termos do art. 1º, II, “b”, da Lei nº 8.072/1990: “Art. 1º São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, consumados ou tentados: […] II – roubo: […] b) circunstanciado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, inciso I) ou pelo emprego de arma de fogo de uso proibido ou restrito (art. 157, § 2º-B)”.
A alternativa B está incorreta, pois por ausência de previsão legal, o roubo com o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum não é hediondo. Por outro lado, o crime de furto é, conforme art. 1º, IX, da Lei nº 8.072/1990: “Art. 1º São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, consumados ou tentados: […] IX – furto qualificado pelo emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum (art. 155, § 4º-A)”.
As alternativas C e D estão incorretas, pois não constam expressamente da Lei nº 8.072/1990.
QUESTÃO 82. Configura crime de abuso de autoridade:
a) manter presos de ambos os sexos na mesma cela ou espaço de confinamento.
b) constranger o preso, ainda que sem violência, grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência, a submeter-se a situação vexatória.
c) deixar de entregar ao preso, em prazo razoável, a nota de culpa, assinada pela autoridade competente.
d) impedir o preso de sentar-se ao lado de seu defensor e com ele comunicar-se no curso do seu interrogatório.
e) impedir, por qualquer motivo, a entrevista pessoal e reservada do preso com seu advogado.
Comentários
A alternativa correta é a letra A, conforme redação do art. 21 da Lei de Abuso de Autoridade: “Art. 21. Manter presos de ambos os sexos na mesma cela ou espaço de confinamento: Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa”.
A alternativa B está incorreta, pois o tipo penal do art. 13, II, da Lei de Abuso de Autoridade exige a violência, grave ameaça ou redução da capacidade de resistência, para a configuração do crime: “Art. 13. Constranger o preso ou o detento, mediante violência, grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência, a: […] II – submeter-se a situação vexatória ou a constrangimento não autorizado em lei”.
A alternativa C está incorreta, pois nos termos do art. 12, parágrafo único, III, da Lei de Abuso de Autoridade, é necessário que a nota de culpa seja entregue em 24 (vinte e quatro) horas e não em “prazo razoável”: “Art. 12. Deixar injustificadamente de comunicar prisão em flagrante à autoridade judiciária no prazo legal: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem: […] III – deixa de entregar ao preso, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão e os nomes do condutor e das testemunhas”.
A alternativa D está incorreta, pois durante o interrogatório o preso não poderá se entrevistar com o advogado ou defensor, conforme se depreende do art. 20, parágrafo único, da Lei de Abuso de Autoridade: “Art. 20. Impedir, sem justa causa, a entrevista pessoal e reservada do preso com seu advogado: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem impede o preso, o réu solto ou o investigado de entrevistar-se pessoal e reservadamente com seu advogado ou defensor, por prazo razoável, antes de audiência judicial, e de sentar-se ao seu lado e com ele comunicar-se durante a audiência, salvo no curso de interrogatório ou no caso de audiência realizada por videoconferência”.
A alternativa E está incorreta, pois se houver justa causa para se impedir a entrevista pessoal, não há crime, conforme art. 20 da Lei de Abuso de Autoridade: “Art. 20. Impedir, sem justa causa, a entrevista pessoal e reservada do preso com seu advogado: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa”.
QUESTÃO 83. De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é correto afirmar que
a) a reincidência constitui circunstância agravante preponderante, a qual pode ser compensada com a atenuante da confissão espontânea, desde que não se trate de reincidência específica.
b) a confissão espontânea atenua a pena, ainda que não tenha sido utilizada pelo juiz para fundamentar a condenação.
c) a confissão espontânea, desde que feita de forma integral e circunstanciada, constitui circunstância atenuante de pena.
d) a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do CP, possui natureza objetiva, aplicando-se aos delitos praticados durante o estado de calamidade pública decretado em razão da pandemia, independentemente da comprovação de causalidade.
e) o fato de ter o agente cometido o crime com violência contra a mulher constitui circunstância agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea f, do CP, a qual é aplicável ao delito de feminicídio.
Comentários
A alternativa correta é a letra B, conforme entendimento do STJ: “[…] o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, ‘d’, do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada”. (REsp n.º 1.972.098, 5ª Turma do STJ, julgado em 7/7/2020).
A alternativa A está incorreta, pois o fato de a reincidência ser ou não específica é irrelevante, devendo haver a compensação na hipótese, nos termos do entendimento do STJ: “É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não […]”. (REsp nº 1.931.145-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 3ª Seção, julgado em 22/06/2022 (Recurso Repetitivo – Tema 585), Info 742).
A alternativa C está incorreta, pois mesmo sendo parcial, a confissão deve ser considerada pelo juiz, de acordo com o STJ: “[…] o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, ‘d’, do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada”. (REsp n.º 1.972.098, 5ª Turma do STJ, julgado em 7/7/2020).
A alternativa D está incorreta, pois deve haver nexo causal entre a circunstância e o fato, conforme entendimento do STJ: “1. A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva (HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020). No mesmo sentido, dentre outros: HC 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 10/2/2021; HC 629/981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 9/2/2021; HC 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3/2/2021. 2. Hipótese em que a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal foi aplicada apenas pelo fato de o delito ter sido praticado na vigência do Decreto Estadual nº 64.879 e do Decreto Legislativo nº 06/2020, ambos de 20.03.2020, que reconhecem estado de calamidade pública no Estado de São Paulo em razão da pandemia da COVID-19, sem a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, o que ensejou o respectivo afastamento, com o redimensionamento da pena e o abrandamento do regime inicial”. (AgRg no HC nº 655339/SP).
É importante acrescentar que a matéria foi afetada (tema repetitivo nº 1.185 do STJ), cuja questão que será submetida é: “Incidência da circunstância agravante prevista no art. 61, II, j, do Código Penal, independentemente de nexo causal entre o estado de calamidade pública e o fato delitivo”.
A alternativa E está incorreta, pois a aplicação simultânea da agravante configura bis in idem, tendo em vista que a sua descrição se confunde com as elementares do tipo penal do feminicídio.
QUESTÃO 84. Fernando, com 20 anos de idade à época do fato, foi preso em flagrante em 10 de abril de 2011 pela prática do delito de receptação simples (art. 180, caput, do CP), tendo sido solto por se tratar de indiciado primário acusado de delito cuja pena é de 1 a 4 anos. Recebida a denúncia em 10 de agosto de 2013, foi determinada a citação do réu. Ante a sua não localização, o juiz determinou a citação por edital. Não tendo Fernando comparecido e nem constituído defensor, foi determinada a suspensão do feito em 15 de julho de 2014, nos termos do art. 366 do CPP. Em 15 de abril de 2021, Fernando foi preso por outro processo e foi citado do presente feito, que voltou a correr. Realizada a audiência de instrução, foi publicada sentença em 15 de agosto de 2021, condenando Fernando à pena de um ano de reclusão, no regime aberto. A sentença transitou em julgado para a acusação em 15 de setembro de 2021, tendo a Defesa apelado. Foi negado provimento ao recurso de defesa e a sentença transitou em julgado para ambas as partes em 15 de maio de 2023. Realizada audiência de ingresso no regime aberto em 17 de agosto de 2023, seria possível alegar prescrição da pretensão
a) punitiva retroativa com base na pena em concreto, ocorrida no período compreendido entre a retomada do cômputo do prazo prescricional e a sentença condenatória.
b) executória com base na pena em concreto, ocorrida entre a data da retomada do curso do processo e o trânsito em julgado para ambas as partes.
c) executória com base na pena aplicada em concreto, ocorrida entre a data da publicação da sentença condenatória até a data da audiência em regime aberto.
d) punitiva intercorrente com base na pena aplicada em concreto, ocorrida entre a data da publicação da sentença condenatória e a data da audiência de ingresso em regime aberto.
e) punitiva com base na pena máxima cominada em abstrato ao delito, ocorrida no período compreendido entre a data da infração penal e a data da citação pessoal do réu.
Comentários
A alternativa correta é a letra A.
O acusado, na data dos fatos, era menor de 21 anos, logo, faz jus à redução pela metade da contagem do prazo prescricional, nos termos do art. 115 do CP: “Art. 115 – São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos”.
A denúncia foi recebida em 10/8/2013 e a suspensão do processo (e do curso da prescrição), na forma do art. 366 do CPP ocorreu em 15/7/2014, tendo voltado a fluir a contagem do prazo somente em 15/4/2021 e em 15/8/2021 foi publicada a sentença penal condenatória a pena privativa de liberdade de 1 ano, tendo transitado em julgado a sentença em 15/9/2021.
O STF possui entendimento no sentido de que: “Em caso de inatividade processual decorrente de citação por edital, ressalvados os crimes previstos na Constituição Federal como imprescritíveis, é constitucional limitar o período de suspensão do prazo prescricional ao tempo de prescrição da pena máxima em abstrato cominada ao crime, a despeito de o processo permanecer suspenso”. (RE nº 600.851, julgado em 14/12/2020).
Esse entendimento já era adotado pelo STJ, inclusive havia Súmula sobre: “O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”.
A pena máxima em abstrato para o delito do art. 180 do CP é de 4 anos, logo, como o acusado era menor de 21 anos e nos termos do art. 109, IV, e art. 115, do CP, prescreve com 4 anos.
Assim, decorridos 4 anos da suspensão do processo e do prazo prescricional, o prazo prescricional volta automaticamente a correr, ou seja, em 15/7/2018 o prazo voltou a fluir.
Neste sentido, agora já levando em conta pena concretamente aplicada (1 ano), considerada na análise da prescrição retroativa, verifica-se que nos termos do art. 109, V, c/c art. 115 do CP, o crime prescreveria em 2 anos.
Assim, considerando o intervalo entre a retomada da contagem do prazo (15/7/2018) e a publicação da sentença condenatória (15/8/2021), decorreram mais de 2 anos, estando assim, extinta a punibilidade do acusado em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal retroativa.
As alternativas B e C estão incorretas, pois não se está diante de hipótese de prescrição da pretensão executória (para frente), mas retroativa (para trás), que por sua vez é modalidade de prescrição da pretensão punitiva.
As alternativas D e E estão incorretas, conforme comentário à alternativa A.
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