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Em 20/10/2024, foi aplicada a prova objetiva do concurso público para o II Exame Nacional da Magistratura. Assim que divulgados o caderno de provas e o gabarito preliminar oficial, nosso time de professores analisou cada uma das questões que agora serão apresentadas em nossa PROVA COMENTADA.
Este material visa a auxiliá-los na aferição das notas, elaboração de eventuais recursos, verificação das chances de avanço para fase discursiva, bem como na revisão do conteúdo cobrado no certame.
Desde já, destacamos que nosso time de professores identificou 2 questões passíveis de recurso e/ou que devem ser anuladas, por apresentarem duas ou nenhuma alternativa correta, como veremos adiante. No tipo de prova comentado, trata-se das questões 13 e 22.
De modo complementar, elaboramos também o RANKING do II ENAM em que nossos alunos e seguidores poderão inserir suas respostas à prova, e, ao final, aferir sua nota, de acordo com o gabarito elaborado por nossos professores. Através do ranking, também poderemos estimar a nota de corte da 1º fase. Essa ferramenta é gratuita!
Além disso, montamos um caderno para nossos seguidores, alunos ou não, verem os comentários e comentar as questões da prova: clique AQUI!
Por fim, comentaremos a prova, as questões mais polêmicas, as possibilidades de recurso, bem como a estimativa da nota de corte no TERMÔMETRO PÓS-PROVA, no nosso canal do Youtube. Inscreva-se e ative as notificações! Estratégia Carreira Jurídica – YouTube
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QUESTÃO 27. Camila, pessoa com deficiência visual, acaba de completar 7 anos e ingressará no ensino fundamental. Seus pais, ao iniciarem o processo de matrícula da filha em uma instituição regular privada de ensino fundamental, foram informados pela diretoria de que o valor da mensalidade sofreria acréscimo em razão das condutas e medidas de apoio que seriam tomadas de forma individualizada em relação à Camila para que “conseguisse desenvolver-se bem acadêmica e socialmente”.
Diante da situação relatada, baseando-se no direito da antidiscriminação, em normas de proteção às pessoas com deficiência, na Constituição Federal de 1988 e na jurisprudência do STF, assinale a afirmativa correta.
a) Como não houve negativa direta da matrícula de Camila, o ato praticado pela escola, de aumentar o valor da mensalidade, não pode ser considerado discriminatório, pois não feriu o princípio da efetiva participação e inclusão na sociedade da pessoa com deficiência.
b) Os pais de Camila têm o dever legal de matriculá-la em uma instituição de ensino especializada em pessoas com deficiência, considerando as peculiaridades da criança como pessoa em desenvolvimento e a prioridade do atendimento aos seus interesses como tal.
c) É permitida, às instituições de ensino privadas, a cobrança de valores adicionais em suas mensalidades, anuidades e matrículas desde que haja a comprovação do uso desses recursos financeiros para uma assistência individualizada da aluna com deficiência em sala de aula.
d) O Camila sofreu discriminação de natureza institucional, pois a prática ocorreu âmbito de uma instituição privada, de forma indireta, mas promovendo a exclusão de uma pessoa com deficiência.
e) O ato praticado pela diretora da instituição de ensino não gera a possibilidade de ajuizamento de ação de obrigação de fazer para que a matrícula de Camila seja realizada sem qualquer custo adicional, tampouco caracteriza danos morais, pois a legislação vigente prevê que incumbe ao Poder Público assegurar um sistema educacional inclusivo sem mencionar tratar-se de um dever das instituições privadas de ensino.
Comentários
A alternativa correta é a letra D. A questão exige conhecimento da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade da Lei nº 13.146/2015, Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência).
A situação apresentada na questão envolve a tentativa de uma instituição privada de ensino de cobrar valores adicionais para acomodar as necessidades de uma aluna com deficiência visual, o que levanta questões importantes sobre discriminação e o direito à educação inclusiva.
Segundo a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015), é proibida a cobrança de qualquer valor adicional de mensalidades, anuidades ou matrículas para alunos com deficiência, seja em escolas públicas ou privadas. Essa disposição está prevista no artigo 28, § 1º da referida lei, que obriga as instituições a oferecerem um sistema educacional inclusivo sem repassar custos extras para as famílias: “Art. 28. Incumbe ao poder público assegurar, criar, desenvolver, implementar, incentivar, acompanhar e avaliar: […] § 1º Às instituições privadas, de qualquer nível e modalidade de ensino, aplica-se obrigatoriamente o disposto nos incisos I, II, III, V, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII e XVIII do caput deste artigo, sendo vedada a cobrança de valores adicionais de qualquer natureza em suas mensalidades, anuidades e matrículas no cumprimento dessas determinações”. Em 2016, o Supremo Tribunal Federal (STF) reforçou essa interpretação ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5357), movida pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino, que questionava a constitucionalidade dessa norma. O STF decidiu que é constitucional a norma legal que impede a cobrança de valores adicionais para alunos com deficiência reafirmando que as escolas têm o dever de adaptar-se às necessidades dos alunos, sem repassar esse custo aos pais. O tribunal destacou que a educação inclusiva é um direito fundamental, e medidas que discriminem pessoas com deficiência, ainda que de forma indireta, violam a Constituição e o Estatuto da Pessoa com Deficiência. Trecho da ementa: “São constitucionais o art. 28, § 1º e o art. 30 da Lei nº 13.146/2015, que determinam que as escolas privadas ofereçam atendimento educacional adequado e inclusivo às pessoas com deficiência sem que possam cobrar valores adicionais de qualquer natureza em suas mensalidades, anuidades e matrículas para cumprimento dessa obrigação.” (STF. Plenário. ADI 5.357 MC-Referendo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 9/6/2016, Informativo 829).
A alternativa A está incorreta. O ato de cobrar valores adicionais para acomodar as necessidades de uma pessoa com deficiência é ilegal, por violação à Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015) e discriminatório. A Constituição Federal e a garantem a educação inclusiva e proíbem a discriminação contra pessoas com deficiência. Isso inclui qualquer tipo de tratamento diferenciado ou imposição de custos adicionais que impeçam ou dificultem o acesso à educação em instituições regulares. Mesmo não havendo negativa direta de matrícula, o aumento do valor da mensalidade configura discriminação indireta, pois impõe uma barreira financeira para o acesso de Camila à educação, ferindo o princípio da inclusão.
A alternativa B está incorreta. A Lei Brasileira de Inclusão (Lei nº 13.146/2015) estabelece que as crianças com deficiência devem ser incluídas em instituições regulares de ensino, promovendo a inclusão social e garantindo o acesso igualitário à educação e o direito à educação inclusiva. A matrícula em escolas especializadas é uma opção, e não uma obrigação.
A alternativa C está incorreta. A Lei Brasileira de Inclusão (Lei nº 13.146/2015) proíbe expressamente a cobrança de valores adicionais para pessoas com deficiência em instituições de ensino, sejam elas públicas ou privadas. O artigo 28, § 1º da Lei de Inclusão específica que as instituições de ensino são obrigadas a promover a inclusão sem repassar custos adicionais às famílias, independentemente de ser uma escola privada. O STF confirmou a constitucionalidade da norma legal na ADI 5357.
A alternativa D está correta. A prática adotada pela instituição pode ser qualificada como uma forma de discriminação institucional, ainda que indireta. Ao cobrar valores adicionais pela matrícula de uma pessoa com deficiência, a instituição está, na prática, impondo barreiras ao acesso dessa criança à educação, o que configura um ato discriminatório. Essa conduta promove exclusão, ao invés de inclusão, contrariando a legislação, os princípios constitucionais e a jurisprudência do STF, que defende a inclusão social e educacional de pessoas com deficiência em todos os níveis de ensino.
A alternativa E está incorreta. Os pais de Camila podem ajuizar ação de obrigação de fazer para garantir a matrícula sem o custo adiciona, com base na Lei Brasileira de Inclusão e no ECA. Além disso, a conduta da escola pode caracterizar dano moral, pois gera constrangimento e frustação a criança e sua família.
QUESTÃO 28. A estruturação dogmática de um sistema de precedentes judiciais obrigatórios é um dos pilares do Código de Processo Civil de 2015. O Art. 926, ao dispor que “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”, prevê deveres gerais para os tribunais no contexto da construção e manutenção de um sistema de precedentes (jurisprudência e súmula), persuasivos e obrigatórios, sendo eles: o dever de uniformizar sua jurisprudência; o dever de manter essa jurisprudência estável; o dever de integridade; e o dever de coerência.
Sobre o tema, analise as afirmativas a seguir.
I. O dever de uniformizar pressupõe que o tribunal não pode ser omisso diante de divergência interna, entre seus órgãos fracionários, sobre a mesma questão jurídica.
II. As mudanças de posicionamento (superação; overruling) devem ser justificadas adequadamente, além de terem sua eficácia modulada em respeito à segurança jurídica.
III. A coerência e a integridade são pressupostos para que a jurisprudência possa ser universalizada, sendo legitimamente aplicada a outros casos semelhantes.
Está correto o que se afirma em
a) l, apenas.
b) I e II, apenas.
c) I e III, apenas.
d) II e III, apenas,
e) I, II e III.
Comentários
A alternativa correta é a letra E. O Código de Processo Civil de 2015 realmente trouxe a estruturação de um sistema de precedentes judiciais obrigatórios como um de seus pilares. O Art. 926 do CPC expressa os deveres dos tribunais nesse contexto, buscando garantir uniformidade, estabilidade, integridade e coerência na jurisprudência. Vamos analisar todos os itens.
O item I está correto. O dever de uniformização exige que os tribunais adotem providências para resolver divergências jurisprudenciais internas, a fim de evitar decisões conflitantes sobre a mesma matéria jurídica. Isso visa garantir a segurança jurídica e a previsibilidade das decisões judiciais. Mecanismos como o incidente de assunção de competência (IAC) visam justamente a prevenir ou superar divergências entre órgãos fracionários. O artigo 926 do CPC de 2015 reforça a necessidade de os tribunais promoverem essa uniformização e manutenção de decisões coerentes e estáveis: “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.”
O item II está correto. O sistema de precedentes brasileiro prevê que, em situações de superação de entendimentos anteriores (overruling), as mudanças devem ser justificadas de forma clara e fundamentada, respeitando princípios como a segurança jurídica. Além disso, a modulação dos efeitos da decisão que altera o precedente pode ser aplicada, visando a minimizar impactos negativos e garantir a previsibilidade e estabilidade do ordenamento jurídico. O CPC prevê a possibilidade de modulação temporal dos efeitos da decisão que supera o entendimento anterior no Art. 927, § 3º: “Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.”
O item III está correto. A coerência e a integridade são fundamentais para garantir que a jurisprudência seja aplicada de forma uniforme e consistente a casos semelhantes. A coerência implica harmonia entre as decisões judiciais e impede decisões contraditórias no sistema. A integridade assegura que as decisões sejam proferidas em conformidade com um conjunto estruturado e harmônico de princípios, de forma completa e sem distorções. Esses princípios sustentam a aplicação universal dos precedentes, reforçando a legitimidade e a confiança no Judiciário.
Todas as afirmações estão corretas, pois refletem os princípios fundamentais do sistema de precedentes no CPC/2015, conforme o artigo 926, que impõe aos tribunais o dever de uniformização, a necessidade de justificar adequadamente a superação de entendimentos anteriores e a obrigação de manter coerência e integridade em suas decisões.
QUESTÃO 29. Considerando as resoluções do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que tratam das inovações tecnológicas na atividade jurisdicional e a Política de Gestão da Inovação no âmbito do Poder Judiciário, trazida pela Resolução nº 395, de 7 de junho de 2021, do CNJ, assinale a afirmativa correta.
a) Um dos princípios da gestão de inovação no Poder Judiciário é o da participação, segundo o qual é estimulada a participação de magistrados na construção das soluções de inovação do Poder Judiciário, para que as políticas judiciárias sejam pensadas a partir do ponto de vista dos executores dessas estratégias.
b) Inovação no Poder Judiciário consiste na implementação de ideias que criam uma forma de atuação e geram valor para o Poder Judiciário, seja por meio de novos produtos, serviços, processos de trabalho, ou uma maneira diferente e eficaz de solucionar problemas complexos encontrados no desenvolvimento das atividades que lhe são afetas.
c) A gestão de inovação no Poder Judiciário deve contar com o desenvolvimento de habilidades tradicionais dos magistrados, como a redação de sentenças e decisões jurídicas, considerando que as novas tecnologias da informação e comunicação suprem a atuação do magistrado nas atividades gerenciais mais complexas, que demandam flexibilidade cognitiva.
d) A transparência na gestão da inovação do Poder Judiciário consiste no acesso pleno à informação e aos dados produzidos pelo Poder Judiciário e deve ser reforçada, motivo pelo qual não deve ceder ante as hipóteses de restrição legal e de proteção de dados pessoais.
e) A cultura da inovação consiste na adoção de valores voltados ao desenvolvimento de soluções disruptivas, que tenham por finalidade facilitar a atuação dos integrantes do poder Judiciário com foco na saúde de magistrados e servidores.
Comentários
A alternativa correta é a letra B. Vamos analisar cada alternativa com base na Resolução nº 395/2021 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que estabelece a Política de Gestão da Inovação no Poder Judiciário, definindo diretrizes que buscam aprimorar a eficiência e modernização dos serviços judiciais.
A alternativa A está incorreta. Art. 3º São princípios da gestão de inovação no Poder Judiciário: (…) III – participação: promoção da ampla participação de magistrados(as) e servidores(as), bem como de atores externos ao Poder Judiciário, sempre buscando a visão multidisciplinar; (redação dada pela Resolução n. 521, de 18.9.2023).
A alternativa B está correta. Art. 2º Para fins desta Resolução, considera-se inovação a implementação de ideias que criam uma forma de atuação e geram valor para o Poder Judiciário, seja por meio de novos produtos, serviços, processos de trabalho, ou uma maneira diferente e eficaz de solucionar problemas complexos encontrados no desenvolvimento das atividades que lhe são afetas.
A alternativa C está incorreta. Art. 3º São princípios da gestão de inovação no Poder Judiciário: (…) V – desenvolvimento humano: desenvolvimento de novas habilidades de magistrados(as) e servidores(as) que lhes permitam adquirir conhecimentos necessários às novas competências para solução de problemas complexos, pensamento crítico, flexibilidade cognitiva, orientada a serviços e criatividade; (redação dada pela Resolução n. 521, de 18.9.2023).
A alternativa D está incorreta. Art. 3º São princípios da gestão de inovação no Poder Judiciário: (…) X – transparência: acesso à informação e aos dados produzidos pelo Poder Judiciário, respeitadas as hipóteses de restrição e de sigilo legal e a proteção de dados pessoais.
A alternativa E está incorreta. Art. 3º São princípios da gestão de inovação no Poder Judiciário: (…) I – cultura da inovação: promoção da cultura da inovação a partir da adoção de valores voltados ao estímulo da inovação incremental ou disruptiva, com prospecção e desenvolvimento de procedimentos que qualifiquem o acesso à justiça e promovam a excelência do serviço judicial, processual ou administrativo, com vistas a propiciar melhor atendimento ao usuário do Poder Judiciário.
QUESTÃO 30. Para muitos juristas, o objeto de estudo do Direito são as relações sociais, as quais eles denominam de relações jurídicas. Vale dizer, quando a Sociologia elege como objeto de estudo o fato social, a ação social, a vida social, a interação social ou a relação social, esse interesse também é partilhado por outras ciências, inclusive pela ciência jurídica. Há, portanto, muitos pontos de contato entre Sociologia e Direito, fato que ressalta o aspecto interdisciplinar dessas duas áreas do conhecimento e justifica, nos seus estudos, o interesse de uma área pela outra.
KÜMPEL, Vitor Frederico et. al. Noções gerais de direito e formação humanística. São Paulo: Saraiva. 2012. p. 135.
Acerca da interação entre Sociologia e Direito, assinale a afirmativa correta.
a) A aproximação entre Sociologia e Direito traz à lume duas possibilidades de se proceder à investigação de um problema jurídico: o enfoque dogmático, que visa ampliar as dimensões do fenômeno jurídico, problematizando as próprias normas, e o enfoque zetético, que considera que a solução já estaria previamente dada ou pressuposta no sistema de normas.
b) O controle social, considerado como mecanismo de submissão dos indivíduos a determinados padrões sociais estabelecidos, pode ser classificado como formal, que é aquele decorrente dos usos, costumes, tradição, opinião pública etc., ou informal, que é o controle social que decorre das leis, das polícias e do sistema de justiça.
c) Uma das condições sociais que caracterizaram a orientação da Sociologia Jurídica para as dimensões normativistas do Direito, ao longo da primeira metade do século XX, foram as denominadas lutas sociais, instrumento utilizado por determinados grupos para demandar novos direitos sociais, que colocaram em pauta a ideia da igualdade material.
d) O sociólogo alemão Max Weber desenvolveu a ideia de que a sociedade deveria ser vista através dos fatos sociais, os quais exercem poder de coerção externa, criando nas pessoas uma espécie de consciência coletiva que vai resultar na noção de direito.
e) A Sociologia aplicada ao Direito permite compreender com maior amplitude a função das normas jurídicas e sua função reguladora das relações sociais, tendo a coerção como instrumento que busca manter os indivíduos submetidos à determinada ordem, sob pena de sofrerem a intermediação dos aparelhos judiciários.
Comentários
A questão trata da interação entre Sociologia e Direito, fundamental para uma compreensão mais completa do fenômeno jurídico. A Sociologia oferece ferramentas para analisar o Direito em sua relação com a sociedade, identificando as suas funções, limitações e potencialidades. Vamos analisar todas as alternativas.
A alternativa A está incorreta. A afirmativa inverte os conceitos do enfoque dogmático e zetético. O enfoque dogmático é aquele que busca a solução do problema jurídico dentro do próprio sistema de normas, com base nas normas já existentes, ou seja, pressupõe que a solução está dentro do sistema normativo. Já o enfoque zetético busca ampliar as dimensões do fenômeno jurídico, é mais aberto, problematiza as normas e as interpretações, abordando o fenômeno jurídico de maneira questionadora e exploratória, buscando compreendê-las em seu contexto social.
A alternativa B está incorreta. A alternativa também inverte os conceitos. O controle social formal é exercido por meio de leis, polícia e o sistema de justiça. O controle social informal refere-se a normas não codificadas, exercido pelos usos, costumes, tradição, opinião pública etc.
A alternativa C está incorreta. As lutas sociais e a busca por igualdade material contribuíram para uma orientação mais crítica da Sociologia Jurídica, que passou a questionar as próprias normas e o papel do Direito na manutenção das desigualdades sociais. Contudo, a Sociologia já estudava desde antes as dimensões normativistas do Direito.
A alternativa D está incorreta. Essa ideia foi desenvolvida por Émile Durkheim, e não por Max Weber. Durkheim defendia que os fatos sociais exercem coerção externa sobre os indivíduos, moldando seus comportamentos e criando uma consciência coletiva.
A alternativa E está correta. A Sociologia aplicada ao Direito de fato busca compreender o Direito como um fenômeno social, analisando a função das normas jurídicas na regulação das relações sociais e os mecanismos de coerção que garantem a sua eficácia. Essa perspectiva permite uma análise mais ampla e crítica do Direito, considerando o seu contexto social e as suas implicações para a vida em sociedade. A Sociologia reconhece a coerção como um elemento fundamental do Direito. As normas jurídicas são acompanhadas de sanções para garantir o seu cumprimento. A perspectiva sociológica permite analisar as diversas formas de coerção e seus impactos na sociedade, bem como a sua legitimidade e eficácia.
QUESTÃO 31. A interpretação jurídica consiste na atividade de revelar ou atribuir sentido a textos ou outros elementos normativos (como princípios implícitos, costumes, precedentes), notadamente para o fim de solucionar problemas. Trata-se de uma atividade intelectual informada por métodos, técnicas e parâmetros que procuram dar-lhe legitimidade, racionalidade e controlabilidade. A aplicação de uma norma jurídica é o momento final do processo interpretativo, sua incidência sobre os fatos relevantes. Na aplicação se dá a conversão da disposição abstrata em uma regra concreta, com a pretensão de conformar a realidade ao Direito, o ser ao dever-ser. É nesse momento que a norma jurídica se transforma em norma de decisão.
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: SaraivaJur, 2024, 12ª ed., p. 212.
O estudo atual da hermenêutica jurídica tem proporcionado aportes teóricos que superam os elementos tradicionais de interpretação do Direito.
Acerca desse tema, assinale a afirmativa correta.
a) Ao vincular-se à lógica do razoável, o método tópico-problemático confere ao julgador o papel de construir, por meio de argumentação consistente, a melhor solução para o problema, visando à realização da justiça do caso concreto.
b) Nos países da tradição da common law, nos quais o raciocínio jurídico é estruturado a partir da norma, e não dos fatos, o estudo da Tópica teve papel relevante para reafirmar a ideia de separação absoluta entre o sujeito da interpretação e o objeto a ser interpretado.
c) O uso de conceitos jurídicos indeterminados pelo legislador, fenômeno cada vez mais recorrente, desloca parte da competência de formulação da norma para o seu intérprete, equiparando o poder de valoração concreta desses conceitos, por meio de uma atuação predominantemente técnica, ao poder discricionário.
d) A técnica da ponderação, inicialmente utilizada como recurso excepcional, isto é, reservada apenas para os hard cases, tornou-se prevalente no Direito brasileiro, superando de vez a vetusta técnica da subsunção baseada em raciocínio silogístico.
e) A fixação de regras e princípios de hermenêutica é atribuição prevalente da doutrina e, em alguma medida, jurisprudência, mesmo porque não há, no Direito brasileiro, norma positivada a respeito do tema.
Comentários
A alternativa correta é a letra A. A questão aborda aspectos aprofundados da interpretação jurídica e da hermenêutica contemporânea. Vamos analisar todos as alternativas.
A alternativa A está correta. O método tópico-problemático, desenvolvido por Theodor Viehweg, introduziu uma abordagem inovadora para a interpretação jurídica, focada na resolução de problemas práticos. Valoriza a argumentação, a busca pela justiça no caso concreto e a adequação da solução às circunstâncias específicas do caso. Ao contrário do método dedutivo-lógico tradicional, que parte das normas para aplicar aos fatos, o método tópico inicia a análise a partir do problema concreto, permitindo ao intérprete escolher a interpretação mais adequada conforme a situação específica. Esse método rompeu com o positivismo jurídico, que via o direito como um sistema fechado e autossuficiente. No método tópico-problemático, as soluções não estão limitadas ao texto da lei; o intérprete pode utilizar princípios, precedentes e outros elementos normativos para alcançar uma solução justa para o caso. Isso torna a abordagem mais flexível e capaz de lidar com questões que envolvem lacunas ou conflitos entre normas, além de considerar o contexto social e político da questão jurídica. O método tópico-problemático se afasta da aplicação mecânica da lei, buscando a solução mais justa e adequada para o caso concreto. A lógica do razoável exige que o intérprete considere as circunstâncias específicas do caso, os valores em conflito e as consequências da decisão. Confere ao julgador o papel de construir, por meio de argumentação consistente, a melhor solução para o problema, visando à realização da justiça do caso concreto. O julgador não se limita a aplicar a lei, mas participa ativamente da construção da solução, buscando a melhor resposta para o problema jurídico.
A alternativa B está incorreta. Nos países da common law, o raciocínio jurídico é tradicionalmente estruturado a partir dos fatos e precedentes, e não da norma abstrata. Ao contrário do que é sugerido na afirmativa, na Tópica não há uma separação absoluta entre o sujeito (intérprete) e o objeto (norma): o processo interpretativo envolve a interação contínua entre esses elementos.
A alternativa C está incorreta. A relação dos conceitos jurídicos indeterminados com a discricionariedade suscita acesos debates na doutrina e jurisprudência, sendo tema de grande atualidade. Os conceitos jurídicos indeterminados de fato exigem uma interpretação valorativa por parte do intérprete, que deverá concretizá-los. Contudo, essa valoração não se confunde com discricionaridade. O intérprete deve agir de maneira fundamentada, observando sempre os limites do ordenamento jurídico, os princípios e valores constitucionais.
A alternativa D está incorreta. Embora a técnica da ponderação tenha ganhado cada vez mais relevância no Direito brasileiro, especialmente em questões de direitos fundamentais e princípios constitucionais, ela não substituiu por completo (“superando de vez a subsunção”) a técnica da subsunção. A ponderação é aplicada principalmente em casos de colisão entre princípios, os chamados casos difíceis.
A subsunção, por sua vez, prevalece em situações regulares, em casos mais simples, onde o fato se enquadra diretamente em uma norma jurídica, utilizando-se o raciocínio silogístico clássico.
A alternativa E está incorreta. Embora a doutrina e a jurisprudência desempenhem um papel importante na fixação de regras de hermenêutica, o Direito brasileiro contém diversas normas positivadas sobre regras e princípios de interpretação, como a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), que estabelece diretrizes para a interpretação das leis.
QUESTÃO 32. O texto a seguir aborda o problema das fontes do Direito por meio da História e traz luzes sobre o fenômeno jurídico em suas fases iniciais.
(…) O Direito foi, em primeiro lugar, um fato social bem pouco diferençado, confuso com outros elementos de natureza religiosa, mágica, moral ou meramente utilitária. Nas sociedades primitivas, o Direito é um processo de ordem costumeira. Não se pode nem mesmo dizer que haja um processo jurídico costumeiro, porquanto as regras jurídicas se formam anonimamente no todo social, em confusão com outras regras não jurídicas. Os costumes primitivos são como que uma nebulosa da qual se desprenderam, paulatinamente, as regras jurídicas, discriminadas e distintas das regras morais, higiênicas, religiosas e assim por diante.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 143.
A respeito das fontes do Direito, assinale a afirmativa correta.
a) Fontes formais do Direito são evidenciadas a partir de uma pesquisa de natureza filosófica, que diz respeito às condições lógicas e éticas do fenômeno jurídico, e consistem nos motivos que condicionam o aparecimento e as transformações das regras de Direito.
b) Os órgãos formais de jurisdição surgiram desde os primórdios da experiência jurídica, sendo responsáveis pela resolução de casos a partir da aplicação dos primeiros usos e costumes catalogados no curso da História.
c) O costume jurídico existe quando se apresentam dois elementos fundamentais: a repetição de um comportamento de maneira habitual (objetivo) e a compreensão dos cidadãos quanto à necessidade e conveniência da prática ao interesse social (subjetivo).
d) O Direito costumeiro tem origem certa e se localiza de maneira predeterminada, pois, embora não se possa especificar onde e como surge determinado uso ou hábito social, é possível testemunhar o momento de sua conversão em hábito jurídico, ou uso jurídico.
e) Fontes materiais do Direito consistem nos meios ou processos pelos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, ou seja, com vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa.
Comentários
A alternativa correta é a letra C. A questão aborda as fontes, as origens e a diferenciação do Direito ao longo do tempo. Vamos analisar todas as alternativas.
A alternativa A está incorreta. A alternativa inverte os conceitos de fontes materiais e formais do Direito. Essa definição se aplica às fontes materiais do Direito, e não às fontes formais. As fontes materiais são os fatores sociais, econômicos, políticos e culturais que influenciam o conteúdo e condicionam a criação das normas jurídicas. As fontes formais são os meios pelos quais o Direito se manifesta e se torna obrigatório, como a lei e a jurisprudência.
A alternativa B está incorreta. Os órgãos formais de jurisdição não surgiram nos primórdios da experiência jurídica. A organização formal da justiça surgiu posteriormente, com a evolução das sociedades, à medida que foram se tornando mais complexas. Nos primórdios, a resolução de conflitos era geralmente realizada por líderes religiosos ou chefes tribais, baseado principalmente em costumes, e não por órgãos formais de jurisdição.
A alternativa C está correta. A alternativa reflete a noção clássica de costume como fonte do Direito, em que uma prática constante e geral é acompanhada da crença de que é juridicamente obrigatória. O costume jurídico se caracteriza pela conjunção de dois elementos: o elemento objetivo, exigindo a prática reiterada e uniforme de determinado comportamento por um grupo social; e o elemento subjetivo, que é a convicção da obrigatoriedade daquele comportamento, ou seja, a crença social de que esse comportamento deve ser observado, que é juridicamente vinculante.
A alternativa D está incorreta. O Direito costumeiro não tem uma origem certa e predeterminada, mas sim origem incerta e difusa, surgindo espontaneamente na sociedade a partir da repetição de práticas sociais. Ele emerge de forma espontânea e evolui com o tempo, tornando-se aceito como norma jurídica sem que se possa identificar exatamente o momento em que um comportamento se transforma em norma jurídica.
A alternativa E está incorreta. A alternativa inverte os conceitos de fontes materiais e formais do Direito. Essa definição se aplica às fontes formais do Direito, e não às fontes materiais. As fontes formais são os meios pelos quais o Direito se manifesta e se torna obrigatório, como a lei e a jurisprudência. As fontes materiais são os fatores sociais, econômicos, políticos e culturais que influenciam o conteúdo e condicionam a criação das normas jurídicas.
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