Em 2011, um Município do interior de São Paulo, resolveu contratar uma banda para o carnaval da cidade.
Entretanto, o gestor optou pela contratação direta, sem realizar processo licitatório, alegando que se tratava de uma situação amparada pelo art. 25, inciso III, da Lei 8.666/93, que permite a inexigibilidade de licitação para contratação de profissionais do setor artístico.
No entanto, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo identificou irregularidades nessa contratação, o que levou o Ministério Público estadual a ajuizar uma ação de improbidade administrativa.
Nessa linha, o processo seguiu seu curso e resultou na condenação não apenas do prefeito, mas também do assessor jurídico e de uma servidora municipal, tanto em primeira instância quanto no Tribunal de Justiça de São Paulo.
A condenação baseou-se na antiga redação do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, que permitia punir de forma genérica violações aos princípios da administração pública.
Nesse ínterim, houve uma alteração na lei de improbidade, isto é, a Lei 14.230/2021, alterando significativamente os parâmetros para caracterização da improbidade administrativa exigindo agora “dolo específico”, bem como, alterando os crimes do artigo 11.
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O tema foi parar no STJ, com os seguintes questionamentos:
- como julgar um prefeito que contratou uma banda de Carnaval sem licitação em 2011, diante agora de uma lei, alterada em 2021, que exige a demonstração de dolo específico?
- E mais: seria possível enquadrar essa conduta no novo inciso V do art. 11, que trata da frustração da licitude de processo licitatório, mesmo quando o recurso em análise é exclusivamente da defesa?
Argumentação da defesa
De início, diante das mudanças legislativas promovidas pela Lei 14.230/2021, a defesa do prefeito argumentou que a condenação deveria ser revista. Isso porque a nova redação da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) passou a exigir a comprovação de dolo específico, ou seja, a intenção deliberada de lesar o erário ou violar os princípios administrativos.
Lembre que esse é o entendimento do STF:
a) O dolo é necessário para a configuração de qualquer ato de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da Constituição Federal), de modo que é inconstitucional a modalidade culposa de ato de improbidade administrativa prevista nos arts. 5º e 10 da Lei nº 8.429/92, em sua redação originária.
STF. Plenário. RE 610.523/SP e RE 656.558/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 28/10/2024 (Repercussão Geral – Tema 309) (Informativo 1156).
Em outras palavras, segundo a defesa, a simples contratação direta, sem comprovação de má-fé ou intuito de favorecimento ilícito, não poderia mais ensejar a condenação.
E o que decidiu o STJ?
A 1ª Seção do STJ tratou sob a perspectiva da continuidade típico-normativa, um princípio que permite o reenquadramento de condutas quando a norma anterior é revogada, mas a mesma conduta permanece tipificada em outro dispositivo legal.
Em síntese: a 1ª Seção do STJ, por maioria de votos, concluiu que o reenquadramento da conduta era possível, mesmo que o recurso em análise fosse exclusivamente da defesa.
A corte baseou-se na tese de que, embora a antiga redação do art. 11 tenha sido alterada, a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ainda está tipificada no inciso V do art. 11 da nova LIA, desde que haja comprovação de dolo específico.
Vamos explicar melhor.
Imagine que temos dois momentos distintos na legislação de improbidade administrativa:
Antes da Lei 14.230/2021
O artigo 11 dizia, de forma genérica:
"Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições."
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Depois da Lei 14.230/2021
O artigo 11 passou a listar condutas específicas, incluindo em seu inciso V:
"frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, com o fim de obter benefício próprio, direto ou indireto, ou de outrem."
Logo, o que o STJ decidiu:
Vamos usar o caso concreto da contratação da banda de Carnaval para entender:
- Situação original: o prefeito foi condenado porque contratou uma banda sem licitação, violando genericamente os princípios da administração pública (antiga redação do art. 11).
- Mudança: a nova lei não permite mais essa condenação genérica. Agora é preciso enquadrar a conduta em um dos incisos específicos.
- Aplicação do princípio: o STJ verificou que a conduta (contratar sem licitação) continua sendo ilícita, mas agora precisa se enquadrar especificamente no inciso V do artigo 11, que trata da frustração da licitude de processo licitatório.
Em resumo: é como se a conduta ilícita tivesse mudado de “endereço” dentro da lei: antes morava no artigo 11 genérico, agora precisa morar especificamente no inciso V do mesmo artigo, mas com um requisito adicional – a demonstração do dolo específico.
Possibilidades apontadas pelo STJ
Para lidar com casos como esse, o STJ estabeleceu três possíveis desfechos, a depender das provas constantes nos autos:
- Manutenção da condenação: se os fatos já descritos no acórdão indicarem claramente que houve dolo específico, ou seja, que o prefeito contratou a banda com a intenção de favorecer um artista específico ou de burlar o processo licitatório para obter vantagem indevida, o reenquadramento no inciso V do artigo 11 é válido, mantendo-se a condenação.
- Devolução ao tribunal de origem: se a análise do dolo específico depender de uma investigação mais aprofundada das provas (análise fática), deve-se reenviar o processo ao Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), para que analise se a conduta praticada pelo gestor foi, de fato, dolosa. Perceba que aqui há um rejulgamento da causa.
- Extinção da ação: se as provas não forem suficientes para demonstrar o dolo específico, ou se a conduta não se enquadrar nos novos incisos do artigo 11, deve-se extinguir a ação, com a absolvição do réu.
Cuidado: um dos pontos mais relevantes é a possibilidade de análise dessa continuidade típica mesmo se o recurso for exclusivo da defesa!
Por fim, lembre que há de ter a exigência do dolo específico para a configuração do ato de improbidade administrativa.
Nesse contexto, a simples dispensa de licitação, como no caso da contratação da banda de Carnaval, não configura improbidade se não houver prova de que o prefeito agiu com intenção de burlar a concorrência para beneficiar indevidamente alguém.
Na doutrina, aponta-se que a mudança legislativa visa evitar o chamado “apagão das canetas”, ou seja, a inibição de gestores públicos em tomar decisões legítimas por medo de serem processados por improbidade, mesmo quando não há dolo ou dano ao erário.
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