Fala, pessoal, tudo certo? Hoje responderemos ao questionamento “Gabarito em concurso pode contrariar o STJ?”, destacando o entendimento do próprio Superior Tribunal de Justiça (STJ) quanto ao assunto.
Desse modo, teceremos algumas considerações iniciais sobre os concursos públicos e a independência entre os Poderes da República.
Na sequência, falaremos sobre o controle judicial do mérito dos atos administrativos, bem como sobre a alteração de gabarito em concurso pelo Poder Judiciário.
Por fim, comentaremos o que o STJ entendeu no julgamento do RMS 73.285/RS, no qual se discutia a possibilidade de controle judicial do ato administrativo de banca examinadora de concurso público negando a atribuição de pontuação à resposta formulada de acordo com precedente obrigatório do STJ.
Vamos ao que interessa!
Sumário
- Gabarito em concurso pode contrariar o STJ?
Gabarito em concurso pode contrariar o STJ?
Concurso público e independência entre os Poderes
A Constituição Federal, em seu artigo 37, incisos I a IV, trata dos concursos públicos, afirmando, em seu inciso II, que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei.
A exceção, como se sabe, fica por conta das nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
Além disso, não se pode perder de vista que o artigo 2º da Constituição da República preconiza a independência e harmonia entre os Poderes constituídos.
Desse modo, ainda que se reconheça a existência do chamado sistema de freios e contrapesos (“checks and balances”), este deve ser entendido com restrições, sob pena de indevida ingerência de um Poder em outro.
Controle judicial do mérito administrativo
Na prática, o concurso público é operacionalizado por uma sequência de atos administrativos, alguns de caráter vinculado e outros de caráter discricionário.
O mérito administrativo é o nome que se dá à análise dos aspectos de conveniência e oportunidade quando da edição de um ato administrativo discricionário.
A regra é a de que o mérito administrativo não é passível de controle judicial, havendo exceções, claro, como no caso da teoria dos motivos determinantes.
No entanto, ainda que se esteja diante de um ato administrativo discricionário, poderá haver o controle judicial de alguns aspectos vinculados desse ato.
Isso porque o ato administrativo é composto de 05 elementos: (i) competência/sujeito; (ii) forma; (iii) finalidade; (iv) motivo; (v) objeto.
Os 03 primeiros elementos são vinculados, enquanto os 02 últimos são discricionários.
Para o Superior Tribunal de Justiça, a discricionariedade administrativa não se encontra imune ao controle judicial, principalmente diante da prática de atos que impliquem restrições de direitos dos administrados, como se afigura a eliminação de um candidato a concurso público.
Nesse sentido, deve o órgão julgador reapreciar os aspectos vinculados do ato administrativo, a exemplo da competência, forma, finalidade, bem como a observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade (AREsp n. 1.806.617/DF, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 1/6/2021, DJe de 11/6/2021).
Vamos prosseguir na nossa análise acerca do questionamento “Gabarito em concurso pode contrariar o STJ?”.
Alteração de gabarito em concurso pela via judicial
O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 632.853 (Tema de Repercussão Geral nº 485), analisou a possibilidade, ou não, de o Poder Judiciário realizar controle jurisdicional do ato administrativo que, em concurso público, avalia as questões objetivas formuladas, quando as respostas tidas como corretas pela banca examinadora divergem da bibliografia indicada no edital.
Naquela oportunidade, o Supremo firmou a seguinte tese vinculante, isso é, de observância obrigatória:
Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade.
Portanto, entendeu a Corte Constitucional que os critérios adotados por banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário.
É importante destacar que, excepcionalmente, diante de flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade, poderia, sim, haver revisão do gabarito/questões pela via judicial.
Além disso, ainda em caráter excepcional, o Supremo permitiu que ao Judiciário realizar juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame.
Gabarito em concurso pode contrariar a jurisprudência do STJ?
Entendendo a controvérsia do RMS 73.285/RS
Relacionada à discussão constitucional acima ocorrida no âmbito do STF, chegou ao Superior Tribunal de Justiça discussão acerca da possibilidade de controle judicial do ato administrativo de banca examinadora de concurso público negando a atribuição de pontuação à resposta formulada de acordo com precedente obrigatório do STJ constitui flagrante ilegalidade.
Uma candidata inscrita no Concurso para Ingresso na Carreira da Magistratura do Estado do Rio Grande do Sul impetrou mandado de segurança contra ato da banca examinadora do certame que lhe havia atribuído, na prova prática de sentença cível, nota final equivalente a 5,61, isso é, inferior ao mínimo de 6,00.
Nesse contexto, o mandamus foi manejado contra o Presidente da Comissão do Concurso Público no TJRS. Todavia, houve denegação da segurança, razão pela qual, nos termos do artigo 105, inciso II, alínea “b”, da CF/88, a candidata interpôs recurso ordinário perante o STJ.
Em suas razões recursais, a candidata apontou ilegalidade na avaliação de 02 itens da prova prática de sentença cível, pois a banca examinadora do certame teria:
- deixado de valorar o tópico “existência de distinção das origens das dívidas (tributária e não tributária)”, apesar de a Recorrente haver abordado o referido tema de modo satisfatório em sua resposta (argumento nº 01);
- deixado de valor o item “suspensa a exigibilidade dos ônus sucumbenciais face à gratuidade de justiça que ostenta o embargante”, apesar de a Recorrente haver examinado fundamentadamente o pedido de concessão da gratuidade de justiça na formulação de sua resposta (argumento nº 02);
- deixado de aplicar a jurisprudência do STJ ao examinar o item “ônus da sucumbência”, violando o conteúdo programático previsto no edital do certame, no qual se exige o domínio da jurisprudência dos tribunais superiores (argumento nº 03).
O que o STJ entendeu sobre o caso?
O Ministro Teodoro Silva Santos, relator do feito na Segunda Turma do STJ, iniciou seu voto referindo que compete à Administração Pública a escolha dos métodos e dos critérios para aferir a aptidão e o mérito dos candidatos nos concursos públicos destinados ao provimento de cargos públicos efetivos.
Nesse sentido, reportando-se inclusive ao Tema de Repercussão Geral nº 485, do qual falamos acima, entendeu que se deve ter deferência às decisões das bancas examinadoras constituídas para a dirigir esses certames.
No entanto, ponderou que essa deferência não impede que o Judiciário intervenha em hipóteses de “desrespeito flagrante à lei e aos princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade”.
Até aqui, nada de novo em relação ao Tema 485, concordam?
Porém, é a partir daqui que começa a ficar interessante, haja vista que o STJ, utilizando de interpretação sobre o que configura “ilegalidade”.
Para a Segunda Turma, dentre as hipóteses de ilegalidade que autorizam a revisão judicial da atuação de banca examinadora de concurso público, está a inobservância das regras contidas no edital, as quais vinculam tanto os concorrentes no certame quanto a própria Administração Pública.
Assim, adentrando à análise de mérito do recurso ordinário em mandado de segurança, entendeu-se que os argumentos nº 01 e 02, acima elencados, não mereciam prosperar.
Isso porque não teria havido uma “argumentação analítica e pormenorizada”, critério de correção isonômico adotado de forma isonômica entre todos os candidatos e que, embora rigoroso, não extrapola os limites da razoabilidade, em especial quando considerada a natureza do cargo disputado.
Entretanto, o STJ entendeu que merecia guarida o argumento nº 03 da recorrente.
Essa última compreensão se deu com base na constatação de que a banca examinadora praticou ato ilegal e contrário ao edital do certame ao negar pontuação à resposta formulada pela Recorrente em estrita observância à precedente obrigatório do Superior Tribunal de Justiça.
O gabarito do concurso contrariava precedente do STJ de observância obrigatória, firmado no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.452.840/SP (Tema n. 872):
“Nos Embargos de Terceiro cujo pedido foi acolhido para desconstituir a constrição judicial, os honorários advocatícios serão arbitrados com base no princípio da causalidade, responsabilizando-se o atual proprietário (embargante), se este não atualizou os dados cadastrais. Os encargos de sucumbência serão suportados pela parte embargada, porém, na hipótese em que esta, depois de tomar ciência da transmissão do bem, apresentar ou insistir na impugnação ou recurso para manter a penhora sobre o bem cujo domínio foi transferido para terceiro”. (REsp n. 1.452.840/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/9/2016, DJe de 5/10/2016.)
Na correção da prova da recorrente, a banca considerou incorreta a resposta, ainda que, na questão prática de sentença cível, a resposta tenha ido ao encontro da Tese vinculante, isso é, a candidata optou pela condenação do embargado.
Assim, o Relator concluiu que “a conduta adotada pela banca examinadora, ao negar aplicação à entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça sobre norma processual federal, incorre em inconstitucionalidade, pois nega a missão institucional conferida pela própria Constituição Federal a esta Corte Superior”.
Ademais, o Relator entendeu que também há ilegalidade no caso, tendo em vista que o artigo 927 do Código de Processo Civil estruturou o sistema de precedentes no direito processual brasileiro e determinou a observância obrigatória dos acórdãos proferidos pelo STJ no julgamento de recursos especiais repetitivos.
Por essas razões, a Segunda Turma deu parcial provimento ao recurso ordinário para determinar à Autoridade impetrada que atribua à Recorrente a pontuação relativa ao item III.2 (argumento nº 03) do espelho de correção da prova prática de sentença cível, promovendo-se a republicação dos resultados finais e as consequências jurídicas dele decorrentes, posicionando a candidata na lista de antiguidade, respeitando a reclassificação.
Conclusão
Portanto, pessoal, esse foi nosso artigo em resposta ao questionamento “Gabarito em concurso pode contrariar o STJ?”, destacando o entendimento do próprio Superior Tribunal de Justiça (STJ) quanto ao assunto.
Vimos que a negativa de banca examinadora de concurso público em atribuir pontuação à resposta formulada de acordo com precedente obrigatório do STJ constitui flagrante ilegalidade.
Até a próxima!
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