* Marcos Vinícius Manso Lopes Gomes. Defensor Público do estado de São Paulo. Professor de Direito Constitucional do Estratégia Carreiras Jurídicas.
Novos critérios de cotas na Unicamp
O Conselho Universitário da Unicamp aprovou, por unanimidade, cotas para pessoas trans, travestis e não-binárias no vestibular para os cursos de graduação[1] abrangendo candidatos de escolas públicas e privadas. O texto aprovado assim prevê:
- a reserva de, no mínimo, uma vaga em turmas com até 30 estudantes, e, no mínimo, duas para cursos com mais de 30 vagas;
- o ingresso por meio das referidas cotas irá exigir um relato de vida, no qual os candidatos deverão descrever sua trajetória de transição e o processo de afirmação da identidade de gênero;
- esse relato de vida será avaliado por uma comissão de verificação, a qual deverá ser composta por, no mínimo, uma pessoa trans, travesti ou não-binária.
Evolução do conceito de igualdade
O ideal de igualdade vem passando por inúmeras mudanças ao longo do tempo. Em diversas sociedades, durante muito tempo, a própria sociedade legitimava a desigualdade, sendo certo que diversos resquícios permanecem até os dias atuais, a exemplo da escravidão.
Com o passar do tempo e com o advento do Estado Liberal, surge uma feição puramente formal de igualdade (igualdade formal). Na ideia de igualdade formal, nota-se uma perspectiva negativa, com os indivíduos sendo submetidos ao império da lei geral e abstrata, desconsiderando assim as desigualdades existentes no plano fático, almejando evitar distinções, privilégios arbitrários, preconceitos e discriminações.
Continuando na evolução histórica acima, com o passar do tempo, notou-se a existência de uma crise e forte desigualdade social no Estado liberal. Tais fatores deram ensejo a criação do denominado Estado Social, que pregava maior intervenção do Estado na sociedade, na econômica, etc. O conceito de igualdade, no Estado Social, sofre alterações substanciais surgindo a ideia de igualdade material. Assim, contempla-se a ideia de que a igualdade substancial não se restringe apenas ao plano jurídico-formal, mas busca uma atuação estatal positiva, almejando promover políticas públicas em prol de um tratamento efetivamente igualitário.
Igualdade como reconhecimento
Ousamos ir além. Como se sabe, as barbáries do nazifascismo, onde destacamos o holocausto dos judeus, fez com que a comunidade jurídica e internacional não ficasse anestesiada diante dos nefastos acontecimentos, que muitas vezes possuíam amparo na legislação – viés positivista.
Nesse sentido, apontamos uma passagem de um Estado Social para um Estado Democrático Constitucional de Direito, no qual a democracia é vista não só como o direito da maioria, como também o respeito aos direitos fundamentais da minoria, sempre pautando-se na ideia de dignidade da pessoa humana como um valor supremo.
Seguindo essa linha de raciocínio, destaca-se mais um avanço no conceito de igualdade, a qual passa a ser formal, material e também como reconhecimento. Verifica-se o referido conceito no voto do Ministro Luíz Roberto Barroso, na ADC n. 41: “Igualdade como reconhecimento, significando o respeito devido às minorias, sua identidade e suas diferenças, sejam raciais, religiosas, sexuais ou quaisquer outras”. Exemplo: Sistema de Cotas.
A questão das cotas para ingresso em universidades
O tema é extremamente controvertido, motivo pelo qual merece uma atenção e detalhamento especial, notadamente em relação aos argumentos contrários e a favor das cotas.
| Argumentos Contrários |
| Viola o princípio da isonomia, criando uma discriminação reversa |
| Viola o critério republicano da meritocracia |
| Cada pessoa deve ser avaliada individualmente e não como membro de um grupo |
| Trata-se de medida imediatista e inapropriada para a solução do problema |
| Argumentos à Favor |
| Necessidade de uma justiça compensatória, ajustando falhas cometidas no passado |
| Trata-se de implementar a justiça retributiva. |
| O sistema de cotas promove a diversidade, permitindo uma sociedade mais tolerante |
| Ainda que não solucione o problema definitivamente, promove uma igualdade real |
Julgamentos do STF sobre cotas
Analisados os argumentos contrários e a favor, imprescindível que nossos alunos tenham conhecimento de dois julgamentos do STF, sendo que o primeiro envolve cotas em universidades públicas e o segundo envolve cotas em concursos públicos.
STF, ADPF nº 186: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. ATOS QUE INSTITUÍRAM SISTEMA DE RESERVA DE VAGAS COM BASE EM CRITÉRIO ÉTNICO-RACIAL (COTAS) NO PROCESSO DE SELEÇÃO PARA INGRESSO EM INSTITUIÇÃO PÚBLICA DE ENSINO SUPERIOR. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 1º, CAPUT, III, 3º, IV, 4º, VIII, 5º, I, II XXXIII, XLI, LIV, 37, CAPUT, 205, 206, CAPUT, I, 207, CAPUT, E 208, V, TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. I - Não contraria - ao contrário, prestigia - o princípio da igualdade material, previsto no caput do art. 5º da Carta da República, a possibilidade de o Estado lançar mão seja de políticas de cunho universalista, que abrangem um número indeterminados de indivíduos, mediante ações de natureza estrutural, seja de ações afirmativas, que atingem grupos sociais determinados, de maneira pontual, atribuindo a estes certas vantagens, por um tempo limitado, de modo a permitir-lhes a superação de desigualdades decorrentes de situações históricas particulares.
No âmbito federal, a Lei nº 12.990 de 2014 reserva aos negros 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União.
Em julgamento realizado em 08/06/2017, pelo Supremo Tribunal Federal, restou decidido, na ADC nº 41/DF, questionando-se a constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014, que “é constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.
Uma conclusão muito oportuna para os concursos de carreiras jurídicas é apresentada por Marcelo Novelino (NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 5ª Edição. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método, 2011, página 439):
“Em síntese conclusiva, as ações afirmativas representam uma evolução do princípio da igualdade em seu aspecto substancial. São medidas tomadas com o intuito de implementar um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: a redução das desigualdades sociais. (...) Do ponto de vista das políticas públicas, ainda que o sistema de cotas (reserva de vagas) não seja a solução mais justa e adequada para resolver o problema de forma definitiva, não se pode fechar os olhos para a realidade atual daqueles que não tiveram igualdade real de condições e oportunidades para alcançar determinadas posições na sociedade”.
Quotas para pessoas trans
As quotas para pessoas trans, tal como aquelas aprovadas pela Unicamp, são fundamentadas na ideia de igualdade material e igualdade como reconhecimento. Ademais, utilizam-se de uma aplicação analógica da Convenção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de Intolerância, ratificada pelo rito do artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal, considerando em especial sua definição de intolerância e a previsão de medidas especiais ou de ações afirmativas.
As referidas quotas também podem ter fundamento em outras normativa internacionais (Declaração Universal dos Direitos Humanos, Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e Convenção Americana Sobre Direitos Humanos), na jurisprudência do STF (ADO n. 26, MI n. 4733 c/c ADC n. 41), na doutrina (ações afirmativas, igualdade material e como reconhecimento, bem como em casos da Corte Interamericana (Caso Atala Riffo e Filhas vs. Chile e Caso Azul Rojas Marín y outra vs. Peru).
Questão de concurso
Por fim, destacamos uma questão sobre o tema cobrada na prova dissertativa DPESP (2023 – FCC – Banca Própria). “A Defensoria Pública do Estado de São Paulo implantou ações afirmativas em seus concursos públicos com a reserva de vagas de 2% para pessoas trans. Uma cidadã apresentou representação à ouvidoria da Instituição, questionando a regularidade dessa destinação de vagas, fundamentada na afronta à Constituição Federal (artigos 19, III e 37) e na falta de previsão na legislação orgânica da Defensoria Pública estadual. Nesse sentido, apresente os possíveis argumentos jurídicos que podem ser aduzidos para defesa da regularidade dessa política de quotas para pessoas trans, trazendo, necessariamente, fundamentos relacionados à jurisprudência constitucional e às normas de nível constitucional”.
No ponto, independentemente de o aluno concordar ou não com quotas para trans, apresentaremos o gabarito sugerido pela banca examinadora, a qual demonstra a tendência de eventual resposta a ser cobrada nos certames da instituição. Então vejamos:
a) Igualdade material na Constituição Federal de 1988 considerando seus fundamentos.
b) Aplicação analógica da Convenção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de Intolerância, ratificada pelo rito do artigo 5o, § 3o, da Constituição Federal, considerando em especial sua definição de intolerância e a previsão de medidas especiais ou de ações afirmativas.
c) Autonomia administrativa da Defensoria Pública prevista na Constituição Federal.
d) Aplicação do entendimento esposado no julgamento da ADC 41 pelo Supremo Tribunal Federal quanto à regularidade da política de cotas.
e) Aplicação do entendimento esposado no julgamento da ADPF 186 quanto à desnecessidade de lei quando frente à ente com autonomia prevista na Constituição Federal.
Não podemos prescindir, por fim, que a Defensoria Pública da União publicou a Resolução CSDPU n. 222/2024, a qual prevê quota para pessoas trans nos concursos realizados pela Instituição. E você, o que pensa do tema? Deixe seus comentários!
[1] Disponível em https://g1.globo.com/sp/campinas-regiao/educacao/noticia/2025/04/01/unicamp-aprova-cotas-para-pessoas-trans-travestis-e-nao-binarias.ghtml. Acesso em 02 de abril de 2025.
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