Neste artigo falaremos sobre a relação entre o candidato preterido em concurso público e ação judicial respectiva, destacando o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) quanto ao tema.
Desse modo, teceremos algumas considerações iniciais sobre a base normativa que dá suporte à nossa análise referente à preterição de candidato e o ajuizamento de ação judicial contra essa medida.
Para isso, começaremos falando sobre como ocorre a investidura em concursos públicos no Brasil, bem como sobre os cargos de natureza temporária (contratação temporária).
Na sequência, falaremos rapidamente sobre a preterição em concursos públicos, bem como sobre a ação judicial contra ela.
Por fim, abordaremos o assunto central deste artigo, qual seja, a relação entre o candidato preterido em concurso público e ação judicial respectiva, na visão do Supremo Tribunal Federal.
Nesse sentido, abordaremos a controvérsia do caso concreto do Tema de Repercussão Geral nº 683, assim como a Tese fixada pela Corte Suprema, expondo a ratio decidendi do julgamento.
Vamos ao que interessa!
Candidato preterido e ação judicial
Investidura em concursos públicos no Brasil
Como sabemos, a Constituição Federal preconiza, em seu artigo 37, inciso I, que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei.
Além disso, de acordo com o inciso II do mesmo dispositivo constitucional, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos.
O certame público ainda deverá estar de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei.
Como exceções à regra do concurso público podemos citar:
- As nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (parte final do inciso II do art. 37);
- Contratações temporárias, de acordo com o inciso IX do artigo 37, do qual falaremos no tópico seguinte;
- A regra insculpida no artigo 19 do ADCT, que tornou estáveis aqueles que estavam em exercício, na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, mesmo que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição – não houve, contudo, efetivação.
Igualmente, é o que dispõe a Lei n. 8.112/1990, que instituiu o Regime Jurídico Único (RJU) dos Servidores Públicos Civis da União, Autarquias e Fundações públicas de direito público federais.
O artigo 10 do RJU preconiza que a nomeação para cargo de carreira ou cargo isolado de provimento efetivo depende de prévia habilitação em concurso público de provas ou de provas e títulos, obedecidos a ordem de classificação e o prazo de sua validade.
No Brasil, o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período.
Cargos de natureza temporária (contratação temporária)
Em seu turno, o artigo 37, inciso IX, afirma que “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.
Note, portanto, que deve haver lei dispondo sobre os casos de contratação temporária (norma de eficácia limitada), o que, em âmbito federal, foi disciplinado pela Lei n. 8.745/1993.
Assim, no julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 612, o STF firmou Tese no sentido de que, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração.
Preterição em concurso
O inciso IV do artigo 37 da CF/88 veicula que, durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.
Em sentido semelhante, o § 2º do artigo 12 da Lei n. 8.112/1990 (RJU) dispõe que não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado.
Sobre esse assunto, o STF já se pronunciou, no julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 161, ocasião na qual firmou Tese no sentido de que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação.
Embora esse julgamento não seja o alvo de nossa análise, é proveitoso observar algumas compreensões firmadas naquela oportunidade.
Com efeito, entendeu-se que, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.
Além disso, mencionou-se que o dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público, o que decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito.
O Supremo também externou entendimento, no julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 784, de acordo com o qual o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.
No que se refere a essas hipóteses de preterição, o STF entendeu que se caracterizam tanto por comportamento tácito quanto por expresso do Poder Público, desde que seja capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o Supremo entendeu que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público surge nas seguintes hipóteses:
- Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
- Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
- Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
Ação judicial contra preterição e sua causa de pedir
Quando se fala em ação judicial, no âmbito processual entende-se que ela deve ter 03 elementos necessários:
- Partes: são os integrantes da demanda, isso é, tanto aqueles que constam no polo ativo quanto os do polo passivo da lide processual;
- Causa de pedir: a causa de pedir, que é o que nos interessa agora, consiste nos fundamentos (fato e direito) que devem ser apresentados pela parte;
- Pedido: o pedido deve ser certo e determinado, nos termos dos artigos 322 e 324 do Código de Processo Civil,
Mas qual, então, deve ser a causa de pedir numa ação judicial em que se alega a preterição de candidato em concurso público? Vamos ver isso agora.
Tema de Repercussão Geral nº 683
Controvérsia
Chegou ao Supremo Tribunal Federal a discussão acerca da possibilidade de o Poder Judiciário determinar a nomeação de candidato, supostamente preterido em concurso público, em ação ajuizada após o prazo de validade do concurso (Leading Case Recurso Extraordinário nº 766.304 – Tema de Repercussão Geral nº 683).
Essa discussão se deu com observância do que dispõe o artigo 37, incisos I, II, IV e IX, os quais já foram comentados acima.
O que ocorreu foi o seguinte: uma candidata concorreu ao cargo de professora da rede pública estadual, tendo sido aprovada em 10º lugar no certame.
O edital previa apenas 01 vaga de provimento imediato, mantendo os demais classificados em cadastro de reserva, isso é, um banco de nomes de candidatos que foram aprovados no concurso público fora das vagas inicialmente ofertadas.
Acontece que, ainda durante o prazo de validade do concurso público, foi nomeado 01 professor (ou seja, aquela vaga inicialmente prevista foi preenchida) e mais 07 professores foram contratados em regime temporário.
Não fosse o bastante, o Governo do Estado, após o prazo de validade do concurso público (sem a prorrogação permitida), contratou temporariamente outros 24 professores.
Sendo assim, a candidata ingressou com uma ação judicial, a qual foi julgada improcedente pelo juízo de primeiro grau.
Já em grau de recurso, a Turma Recursal da Fazenda Pública dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul deu parcial provimento ao recurso inominado para reformar a sentença e determinar a nomeação da recorrida.
Inconformado, o Estado do Rio Grande do Sul interpôs o RE 766.304, do qual falaremos agora.
Tese fixada pelo STF
Analisando os argumentos expendidos no bojo do RE 766.304/RS, o STF firmou tese de acordo com a qual:
| “A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame.” |
Portanto, o Plenário do STF, por unanimidade, deu provimento ao Recurso Extraordinário em comento.
Agora, vamos ver as razões de decidir (ratio decidendi) para que o Supremo pudesse chegar a esse entendimento.
Ratio decidendi da Tese
Primeiramente, ponderou-se que aquele que é aprovado fora do número de vagas disponibilizadas no edital de forma editada possui apenas mera expectativa de direito à nomeação.
Também foi citado que o STF entende (vide Tema 784 RG falado acima) que a contratação temporária na vigência de concurso público com quantidade de aprovados capaz de atender à demanda de serviços exigida, ainda que observados todos os procedimentos legais, revela-se incompatível com os princípios da moralidade e impessoalidade e acarreta preterição ilegal.
No entanto, o voto que prevaleceu foi no sentido de que a ação foi ajuizada quando já cessada a relação jurídica decorrente do concurso e da inscrição efetivada, razão pela qual não poderia ser julgada procedente.
Além disso, afirmou-se que, ainda que ajuizada no prazo de validade do concurso público, de acordo com o STF não teria havido preterição, uma vez que:
- o Estado do RS nomeou um único professor para a área de ensino fundamental, observando a ordem de classificação;
- “o fenômeno bem revelou a crise existente no Estado e que necessidade imperiosa conduziu à nomeação temporária, após o fim da validade do concurso, de sete professores para o município, tendo sido a própria recorrida uma das contratadas mediante ajuste balizado no tempo, com prazo determinado”;
- O reconhecimento do direito da recorrida à nomeação implicaria desrespeito à ordem de classificação, tendo em vista que, antes da recorrida, havia outros oito candidatos em situação preferencial (foi nomeado o 1° lugar e ela era a 10ª, então os candidatos da 2ª a 9ª colocação estavam na sua frente).
Conclusão
Portanto, pessoal, esse foi nosso breve resumo sobre candidato preterido em concurso público e ação judicial respectiva, destacando o entendimento do STF quanto ao tema.
Vimos que aquele que é aprovado fora do número de vagas disponibilizadas no edital de forma editada possui apenas mera expectativa de direito à nomeação.
Assim, a ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame.
Até a próxima!
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