Neste artigo faremos um breve resumo sobre a nulidade de algibeira, destacando o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) quanto ao tema.
Desse modo, teceremos algumas considerações iniciais sobre o conceito e a previsão legal das nulidades, destacando sua existência tanto no direito processual penal quanto no processo civil.
Na sequência, falaremos sobre as nulidades no processo civil, isso é, sobre as absolutas e relativas, os princípios aplicáveis e a decretação da nulidade e seus efeitos. Após, abordaremos as nulidades no processo penal.
Por fim, destacaremos o que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende por nulidade de algibeira, bem assim se há possibilidade de sua utilização no processo penal ou no civil.
Vamos ao que interessa!
Das nulidades
Conceito e previsão legal das nulidades
De acordo com Guilherme de Souza Nucci, as nulidades são os vícios que contaminam determinados atos processuais, praticados sem a observância da forma prevista em lei, podendo levar à sua inutilidade e consequente renovação.
Já Humberto Theodoro Júnior leciona que, pertencendo os atos processuais ao gênero dos atos jurídicos, aplicam-se-lhes as exigências comuns de validade de todo e qualquer destes atos, isto é, o agente deve ser capaz, o objeto, lícito e a forma, prescrita ou não defesa em lei.
Portanto, nota-se que as nulidades estão intrinsecamente relacionadas ao direito processual, tendo lugar tanto no processo penal quanto no processo civil.
Sendo assim, e para fins didáticos, vamos estudá-las separadas.
Nulidades no processo civil
Nulidades absolutas e relativas
A principal classificação das nulidades se dá em relação a serem absolutas ou relativas.
As nulidades absolutas, não podem ser convalidadas, ou seja, “consertadas”, no âmbito processual.
Por tal motivo, podem ser decretadas de ofício pelo juiz, assim como requeridas por qualquer das partes, vide parágrafo único do art. 278 do CPC/15.
Por exemplo, há nulidade absoluta do processo quando o membro do Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir. Assim, caso o MP venha a se pronunciar e afirme ter havido prejuízo, o processo será considerado nulo.
No mesmo sentido, as citações e as intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais.
Já as nulidades relativas, se não alegadas no primeiro momento em que couber à parte falar nos autos, precluirão, ou seja, a parte perde o direito de as alegar.
Princípios do prejuízo e da instrumentalidade das formas
O princípio do prejuízo (pas de nullité sans grief) preconiza que não há nulidade se não houver tido prejuízo.
Dessa forma, o juiz não pronunciará a nulidade e nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade.
O CPC também dispõe que o juiz deverá considerar válido o ato se, embora realizado de modo diverso ao prescrito em lei, alcançar sua finalidade.
Trata-se do princípio da instrumentalidade das formas, o qual também está previsto no artigo 283 do CPC, o qual dispõe que o erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se observarem as prescrições legais.
Decretação da nulidade e seus efeitos
Todavia, sendo o caso de pronunciar a nulidade, o juiz deverá declarar quais atos foram atingidos e ordenará as providências necessárias a fim de que sejam repetidos ou retificados.
Ademais, uma vez anulado o ato, consideram-se de nenhum efeito todos os posteriores que dele dependam. Contudo, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras que dela sejam independentes.
Nesse sentido, Humberto Theodoro Júnior ensina que, nos atos complexos (“que se compõem de um feixe de atos simples, como a audiência de instrução e julgamento e a arrematação”), pode ocorrer que a nulidade se refira apenas a uma parte da complexidade.
Assim, nos termos acima mencionados, haverá aplicação do princípio utile per inulite non vitiatur, isto é, aproveitar-se-á as partes independentes em relação ao vício.
O autor, exemplificando, cita o caso em que o cerceamento de defesa reconhecido pela recusa de ouvida de uma testemunha leva à anulação do julgamento, mas não invalida as provas que foram coletadas na mesma audiência.
Nulidades no processo penal
O Código de Processo Penal, em sentido semelhante do que dispõe o CPC, também divide as nulidades em absoluta e relativa.
Por exemplo, a maioria das nulidades elencadas no artigo 564 do CPP são tidas como absolutas pela doutrina, com exceção daquelas do inciso III, alíneas “d”, “e” (em sua 2ª parte), “g” e “h”, que são nulidades relativas, como leciona Guilherme Nucci.
O autor ainda afirma que outras nulidades podem ser reconhecidas, advindas de princípios constitucionais e processuais, embora não expressamente constantes no rol do art. 564.
No que diz respeito às nulidades no processo penal, o STJ entende que as nulidades surgidas no curso da investigação preliminar não atingem a ação penal dela decorrente.
Sobre isso, Nucci leciona que o inquérito policial, por ser mero procedimento administrativo, destinado, primordialmente, a formar a opinião do Ministério Público, a fim de saber se haverá ou não acusação contra alguém, não apresenta cenário para a proclamação de nulidade de ato produzido durante o seu desenvolvimento.
Princípios da nulidade no processo penal
Para além daque mencionados acima (prejuízo e instrumentalidade das formas), também aplicáveis ao processo penal, é importante destacar os seguintes princípios, de acordo com as lições de Fernando Capez:
- Princípio do interesse: apenas pode invocar a nulidade quem dela possa extrair algum resultado positivo ou situação favorável dentro do processo, vide artigo 565, segunda parte, do CPP;
- Princípio da causalidade: esse conceito também abordamos acima, e consiste no fato de que apenas os atos dependentes ou que sejam consequência do viciado serão atingidos;
- Princípio da convalidação: é o que entende que as nulidades relativas, se não forem arguidas no momento oportuno, estarão sanadas, vide artigo 572, inciso I, do CPP.
Guilherme Nucci ainda afirma que não há nulidade de ato irrelevante para o deslinde da causa, conforme artigo 566 do CPP.
Como exemplo, cita o caso em que a testemunha que se pronuncia em idioma estrangeiro deve ter intérprete, já que, de acordo com o art. 223 do CPP, trata-se da formalidade do ato. No entanto, se ela for ouvida sem o intérprete, mas seu depoimento foi considerado irrelevante pelo juiz e pelas partes, não se proclama a nulidade.
O que é a nulidade de algibeira?
De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, a nulidade de algibeira é aquela que a parte podia alegar (e então ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício) mas não o faz, como estratégia, numa perspectiva de que seja melhor utilizada futuramente.
Ou seja, a parte deixa de alegar a nulidade para após, convenientemente, se valer dessa alegação.
O STJ não admite essa prática processual. Isso porque ela não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais.
Por exemplo, no AgRg no HC 757172/RN, a 5ª Turma do STJ entendeu que não era possível alegar a suposta nulidade por ausência de juntada das transcrições, degravações e/ ou mídias contendo os diálogos aos quais a testemunha teria feito referência, uma vez que não foi objeto de impugnação em alegações finais ou mesmo em sede de apelação, não havendo falar em nulidade.
Já no AgRg no RHC 170700/PE, entendeu-se que a defesa do recorrente não se insurgiu oportunamente contra a definição da competência, mas apenas 04 anos depois do recebimento da denúncia. De igual modo, os corréus que apresentaram exceção de incompetência, tiveram seus pleitos julgados improcedentes, em janeiro de 2019, sem interposição de recurso. Dessa forma, considerou-se que a alegação de nulidade estava preclusa.
Além disso, é importante destacar que esse entendimento do STJ também se aplica ao processo civil.
Por exemplo, no AgInt no AREsp 2481411/PR, a 2ª Turma do STJ entendeu que a ausência de intimação do Ministério Público, quando necessária sua intervenção, por si só, não enseja a decretação de nulidade do julgado, sendo necessária a demonstração do efetivo prejuízo. Além disso, a alegação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado desfavorável de mérito, configurou a chamada nulidade de algibeira.
Por fim, é importante destacar que o Supremo Tribunal Federal (STF) possui idêntico entendimento ao STJ, isso é, que a chamada nulidade de algibeira é vedada.
Isso é, para a Corte Suprema, é incompatível com o princípio da boa-fé processual o reconhecimento de nulidades em qualquer momento processual, sem a possibilidade de se declarar a preclusão.
Conclusão
Portanto, pessoal, esse foi nosso breve resumo sobre a nulidade de algibeira, destacando o entendimento do STJ quanto ao tema.
Vimos que as nulidades estão intrinsecamente relacionadas ao direito processual, tendo lugar tanto no processo penal quanto no processo civil.
No entanto, vimos que, para o STJ, a alegação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado desfavorável de mérito, configura a chamada nulidade de algibeira.
Até a próxima!
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