Atenção Corujas! No último dia 16 de julho, o Tribunal de Justiça da Bahia (TJ BA) realizou as provas para o cargo de Juiz Leigo, ofertando 512 vagas em cadastro reserva. No entanto quatro questões relacionadas à matéria de Direito do Consumidor foram apontadas como passíveis de recurso pelos nossos professores.
Confira abaixo as questões e os comentários que revelam os motivos para entrar com recursos. O candidato que desejar interpor recurso contra o gabarito oficial preliminar, deverá interpor
recurso a partir de 12h de 19 de julho de 2023 até 12h de 21 de julho de 2023.
Recursos PSS TJ BA Juiz Leigo!
QUESTÃO 39. Tibúrcio contratou plano de saúde na modalidade ambulatorial em 01/06/2021, com a operadora Viver X S/A. No mesmo dia, passou mal e teve que ser internado imediatamente em um hospital, sob o risco de falecer enquanto aguardava.
No entanto, a operadora negou o custeio do tratamento por duas razões: l) ainda vigia prazo de carência para internação hospitalar; e lII) mesmo que assim não fosse, o plano ambulatorial contratado limita a doze horas de cobertura por Internação.
Nesse caso, é correto afirmar que:
A) não é possível a limitação do tempo de cobertura da internação em plano de saúde ambulatorial, mas a internação ficará obstada pela validade e eficácia da cláusula de carência no caso concreto;
B) ambas as cláusulas são inválidas, tanto a de carência quanto a de limitação do tempo de cobertura da internação hospitalar em plano de saúde ambulatorial;
C) ambas as cláusulas são válidas e eficazes no caso concreto, tanto a de carência quanto a de limitação do tempo de cobertura da internação hospitalar em plano de saúde ambulatorial;
D) e cláusula de carência é válida, mas não pode ser aplicada no caso concreto diante da urgência, ao passo que a cláusula de limitação do tempo de cobertura da internação hospitalar é válida em plano de saúde ambulatorial;
E)a cláusula de carência é inválida, independentemente da situação de urgência, ao passo que a cláusula de limitação do tempo de cobertura em plano de saúde ambulatorial é válida.
Comentários
A banca examinadora apontou no gabarito a alternativa C como a certa. Porém, a alternativa correta é a letra A.
A questão aborda o conhecimento jurisprudencial acerca das cláusulas abusivas nos contratos consumeristas com operadoras de plano de saúde.
Inicialmente, de acordo com a Súmula 608 do STJ, é consumerista a relação firmada entre consumidores e operadoras de planos de saúde, salvo aqueles administrados por entidades de autogestão.
Neste sentido:
Súmula 608 – STJ – Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.
Analisando especificamente o caso, o STJ possui entendimentos sumulados que abordam exatamente as situações narradas no enunciado:
Súmula 302 do STJ – É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita o tempo a internação hospitalar do segurado.
Súmula 597-STJ: A cláusula contratual de plano de saúde que prevê carência para utilização dos serviços de assistência médica nas situações de emergência ou de urgência é considerada abusiva se ultrapassado o prazo máximo de 24 horas contado da data da contratação.
Portanto, a cláusula que limita a 12 horas a internação do segurado do plano de saúde é abusiva.
Porém, quando Tibúcio precisou do atendimento médico, ele ainda não havia completado 24 horas de carência no plano de saúde. A fixação da carência de até 24 horas para o atendimento de urgência é válido. Logo, correta a alternativa A, e não a C.
QUESTÃO 47. Gervásio recebeu, em sua casa, a notificação de um serviço de proteção ao crédito, noticiando-lhe que a loja Salvador Daqui havia inserido seu nome em uma plataforma de renegociação das dívidas e gostaria de oferecer-lhe um desconto de 50% no saldo pendente. Avisou, ainda, que tal inserção não se tratava de uma negativação, razão pela qual não ficaria disponível para qualquer outro fornecedor nem apareceria em consulta levada a efeito por outrem que não as partes. Ocorre que tal débito estava, há muito, prescrito. Nesse caso, é correto afirmar que:
A) embora não se verifique irregularidade na inserção de dívida prescrita em plataforma de renegociação, as comunicações dos serviços de proteção ao crédito devem ser documentadas por aviso de recebimento, sob pena de ensejarem a responsabilidade do serviço de proteção ao crédito;
B) nenhuma irregularidade se verifica no caso concreto, considerando que não houve a negativação do consumidor, apenas a inserção em plataforma de renegociação, indisponível a terceiros, sendo certo que a dívida prescrita não deixa de existir e pode, inclusive, ser paga pelo devedor;
C) nenhuma irregularidade se verifica, até porque dívidas prescritas podem ser inscritas em cadastros restritivos de crédito; o que se inadmite é a inscrição que perdure mais de cinco anos desde a inserção, nos termos do CDC;
D) Gervásio faz jus a danos morais, in re ipsa, pela inserção de dívida prescrita em plataforma de renegociação, haja vista a prescrição, e a demanda deve ser dirigida contra o serviço de proteção ao crédito;
E) Gervásio faz jus a danos morais, in re ipsa, pela inserção de dívida prescrita em plataforma de renegociação, haja vista a prescrição, e a ação deve ser dirigida contra o próprio credor (não o serviço).
Comentários
A alternativa apontada como correta pela banca examinadora foi a letra B. Contudo, o tema não é pacífico, de modo que é cabível recurso.
A questão exigia o conhecimento acerca da inserção do nome do consumidor em plataforma de renegociação das dívidas, em razão de dívida prescrita.
Estabelece o § 2º do art. 43 do CDC que a abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele. A par desse comando, no que interessa aos cadastros negativos, Rizzatto Nunes demonstra os requisitos para a negativação do nome do consumidor, a saber: a) existência da dívida; b) vencimento da dívida; c) a dívida há de ser liquida (certa quanto à existência, determinada quanto ao valor); d) não pode haver oposição por parte do consumidor em relação à dívida.
Assim, para que seja legítima a inscrição é necessário que a dívida seja ainda exigível, não podendo estar vencida.
Contudo, a questão enunciou que não houve a negativação, mas somente a inserção do nome do consumidor em plataforma de renegociação das dívidas.
Segundo o STJ, não há dano nesse caso, porque a plataforma Serasa Limpa Nome “não se trata, propriamente, de um órgão de restrição de crédito, mas, sim, de uma plataforma com o fim de viabilizar a renegociação entre consumidor e credor”.
Nesse sentido:
PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. PLATAFORMA “SERASA LIMPA NOME”. ALEGAÇÃO DE INSCRIÇÃO INDEVIDA. INEXISTÊNCIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA Nº 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/15. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Inexiste a alegada violação do art. 1.022 do CPC/15, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. O tribunal estadual apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de nenhum erro, omissão, contradição ou obscuridade. 2. Ademais, a conclusão exarada pela instância ordinária, em relação à comprovação do débito e, ainda, ao fato de que a plataforma Serasa Limpa Nome “não se trata, propriamente, de um órgão de restrição de crédito, mas, sim, de uma plataforma com o fim de viabilizar a renegociação entre consumidor e credor”, demandaria, necessariamente, a incursão na seara fático-probatória constante nos autos, situação que atrai o óbice da Súmula nº 7 do STJ. 3. Ausentes alegações que infirmem os fundamentos da decisão atacada, permanecem incólumes os motivos expendidos pela decisão recorrida. 4. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp n. 1.952.666/RS, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 5/9/2022, DJe de 8/9/2022.)
Observa-se que o julgado exposto nada debate sobre o fato da dívida estar prescrita. Já a jurisprudência pátria tem posição no sentido de haver dano moral in re ipsa, mesmo não se tratando da negativação, quando a dívida já estiver vencida.
Assim vem decidindo o TJSP:
“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Débito prescrito incluído em cadastro de negociação de dívidas – Portal “Serasa Limpa Nome” Dívida inexigível – Situação que equivale à negativação, pois o apontamento é visível para clientes da Serasa Dano moral in re ipsa Violação do artigo 6º, inciso III do CDC – Sentença reformada Indenização arbitrada em R$ 10.000,00 RECURSO PROVIDO.” (TJSP; Apelação Cível 1007649-87.2020.8.26.0037; Relator (a): Spencer Almeida Ferreira; Órgão Julgador: 38ª Câmara de Direito Privado; Foro de Araraquara – 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 03/08/2021; Data de Registro: 03/08/2021)
Portanto, por inexistir posição pacífica sobre o caso enunciado, cabível recurso do gabarito dado pela banca examinadora.
QUESTÃO 48. Mirela é funcionária pública do Estado da Bahia. Em seu contracheque, tem consignações de empréstimos que comprometem 30% de sua renda. Além disso, tem uma consignação de 5% de sua renda a título de cartão de crédito consignado. Por fim, mais 10% de sua renda ficam comprometidos com empréstimos que são compensados diretamente em conta-corrente. Sobre o tema, é correto afirmar que:
A) o valor total das consignações em contracheque está acima da margem legal, mas as retenções em conta-corrente não se submetem a tal limite;
B) o valor das consignações em contracheque está dentro da margem legal e as retenções em conta-corrente não se submetem a tal limite;
C) o valor das consignações em contracheque está acima da margem legal, até porque as retenções em conta-corrente também se submetem a tal limite;
D) o valor das consignações em contracheque, que está dentro da margem legal, só a excede após o cômputo das retenções em conta-corrente que também se submetem a tal limite;
E) embora as retenções em conta-corrente não se submetam ao mesmo limite legal, o total dos empréstimos consignados está acima da margem legal, mas pode ser compensado com a margem exclusiva do cartão de crédito consignado, em percentual abaixo do permitido.
Comentários
A alternativa apontada como correta pela banca examinadora foi a letra B. Contudo, há Decreto do Estado da Bahia que contradiz a alternativa, de modo que é cabível recurso.
O art. 45 da Lei que trata do servidor público federal, Lei nº 8.112/90, dispõe:
Art. 45. Salvo por imposição legal, ou mandado judicial, nenhum desconto incidirá sobre a remuneração ou provento.
§ 1º Mediante autorização do servidor, poderá haver consignação em folha de pagamento em favor de terceiros, a critério da administração e com reposição de custos, na forma definida em regulamento.
§ 2º O total de consignações facultativas de que trata o § 1º não excederá a 35% (trinta e cinco por cento) da remuneração mensal, sendo 5% (cinco por cento) reservados exclusivamente para:
I – a amortização de despesas contraídas por meio de cartão de crédito; ou
II – a utilização com a finalidade de saque por meio do cartão de crédito.
Por sua vez, caso a servidora seja celetista, aplica-se o art. 1º, §1º, da Lei 10.820/2003:
Art. 1o Os empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, poderão autorizar, de forma irrevogável e irretratável, o desconto em folha de pagamento ou na sua remuneração disponível dos valores referentes ao pagamento de empréstimos, financiamentos, cartões de crédito e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, quando previsto nos respectivos contratos.
§ 1º O desconto mencionado neste artigo também poderá incidir sobre verbas rescisórias devidas pelo empregador, se assim previsto no respectivo contrato de empréstimo, financiamento, cartão de crédito ou arrendamento mercantil, até o limite de 40% (quarenta por cento), sendo 35% (trinta e cinco por cento) destinados exclusivamente a empréstimos, financiamentos e arrendamentos mercantis e 5% (cinco por cento) destinados exclusivamente à amortização de despesas contraídas por meio de cartão de crédito consignado ou à utilização com a finalidade de saque por meio de cartão de crédito consignado.
Contudo, o enunciado expressamente afirma que a servidora é estadual, sendo, portanto, aplicáveis as leis estaduais do funcionalismo público do Estado da Bahia.
Nesse contexto, determina o art. 19 do Decreto 17.251/16:
Art. 19 – Os limites máximos de desconto facultativos, após o processamento dos descontos compulsórios, são os seguintes:
I – a soma das consignações definidas em favor de instituições financeiras, seguradoras, cooperativas, contribuições para pecúlios, previdência complementar, seguros e contribuições para planos assistenciais de saúde ou odontológicos não poderá exceder ao limite de 30% (trinta por cento) da remuneração líquida do servidor e pensionista;
II – o custeio parcial de benefícios, produtos e serviços concedidos pelas pessoas referidas no art. 5º deste Decreto será limitado a 30% (trinta por cento) da remuneração líquida do servidor ou do pensionista;
III – a soma dos valores efetuados em favor de associações e sindicatos a título de benefícios assistenciais não poderá ultrapassar o limite de 12% (doze por cento) da remuneração líquida do servidor, com possibilidade de parcelamento em até 36 (trinta e seis) meses;
IV – a soma dos valores efetuados em favor de associações e sindicatos a título de mensalidades sociais não poderá ultrapassar o limite de 30% (trinta por cento) da menor remuneração paga pelo Estado.
Desse modo, pelo Decreto estadual, a servidora ultrapassou o limite máximo de 30% autorizado, que não exclui ou diferencia as retenções em conta-corrente. Logo, as alternativas C e D seriam corretas.
Por essas razões, a questão deveria ser anulada pela banca examinadora.
QUESTÃO 49. Uma influenciadora digital recebe R$ 50.000,00 para promover determinada marca de batom. Versada em marketing, a influenciadora, em vez de dedicar um post exclusivo identificando aquela publicidade, menciona casualmente, em uma rede social, que aquele era seu batom favorito e que só tinha conseguido casar porque estava com ele no dia em que conheceu o marido – realmente, naquele dia, usava o cosmético. Os seguidores, então, começam a perguntar acerca do preço do famigerado batom. A influenciadora, apesar de saber, remete-os ao call center da fabricante, que poderia informar preço e forma de pagamento, pelo custo de meros R$ 0,31 centavos pela ligação. Nesse caso, é correto afirmar que:
A) não se identifica propriamente propaganda porque a publicidade foi contextualizada no dia a dia da influenciadora, de modo que não era necessário identificá-la como tal;
B) tem-se propaganda abusiva, impassível de contrapropaganda, reservada às hipóteses de propaganda enganosa;
C) tem-se propaganda enganosa, até porque não é possível a exageração comercial das qualidades do produto (puffery), como se fosse o responsável pelo casamento da influenciadora;
D) a contextualização da propaganda não descaracteriza seu teor publicitário, embora dispense a ostensiva sinalização; por outro lado, a associação com o casamento se insere no contexto da exageração comercial, conhecido como puffery, admitido pela legislação;
E) tem-se propaganda enganosa, passível de contrapropaganda.
Comentários
A alternativa apontada como correta pela banca examinadora foi a letra E. Contudo, entendemos como correta a alternativa E. Vejamos.
Acerca da publicidade, determina o art. 37, §§1º e 3º, do CDC:
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
(…)
§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.
Porém, o STJ entende que não necessariamente a falta de preço oculta dado essencial sobre um produto ou serviço. A essencialidade da informação deriva da natureza do conteúdo publicitário, podendo o preço do bem ser dado primordial ou secundário, a depender do que preponderantemente se quer comunicar.
Nesse sentido:
CONSUMIDOR E PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA N. 284 DO STF. AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO. DIREITOS E INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA. PUBLICIDADE ENGANOSA. OMISSÃO. PREÇO. INFORMAÇÃO ESSENCIAL. PRODUTO OU SERVIÇO. ANÁLISE CASUÍSTICA. EMBARGOS COM PROPÓSITO DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 98 DO STJ. MULTA AFASTADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Considera-se deficiente a fundamentação de recurso especial que alega violação do art. 535 do CPC/1973 e não demonstra, clara e objetivamente, qual ponto omisso, contraditório ou obscuro do acórdão recorrido não foi sanado no julgamento dos embargos de declaração. Incidência da Súmula n. 284 do STF. 2. Na linha da jurisprudência desta Corte, o Ministério Público tem legitimidade ativa para propor ação civil pública com o propósito de zelar tanto pelos direitos difusos quanto pelos individuais homogêneos dos consumidores, ainda que disponíveis. 3. É considerada publicidade enganosa a que contém informação total ou parcialmente falsa, ou que, mesmo por omissão, é capaz de induzir o consumidor a erro (art. 37, §§ 1º e 3º, do CDC). 4. O art. 31 do CDC traz relação meramente exemplificativa de algumas informações que devem constar na publicidade de um produto ou serviço, tais como “características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores”. 5. No entanto, para a caracterização da ilegalidade omissiva, a ocultação deve ser de qualidade essencial do produto, do serviço ou de suas reais condições de contratação, considerando, na análise do caso concreto, o público alvo do anúncio publicitário. 6. Assim, a Corte Estadual, ao entender pela publicidade enganosa em razão da omissão do “preço” no encarte publicitário, sem verificar os pressupostos objetivos e subjetivos da substancialidade do dado omitido, viola o disposto nos arts. 31 e 37, § 1º, do CDC. 7. “Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório” (Súmula n. 98/STJ). 8. Recurso especial parcialmente provido para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que analise a essencialidade do dado omitido “preço” no encarte publicitário, e para afastar a multa prevista no parágrafo único do art. 538 do CPC/1973.
(REsp 1705278/MA, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 02/12/2019)
Portanto, a falta de menção ao preço, por si só, não caracteriza abusividade da publicidade, sendo incorreta a alternativa E.
Por outro lado, apesar de ser contextualizada, há uma oferta na mensagem subliminar da influenciadora, além dela ter sido contratado pela fornecedora para veicular a informação, o que caracteriza a oferta publicitária.
Ademais, o STJ considerou lícita uma propaganda veiculada pela Heinz, que afirmava: “Heinz, melhor em tudo o que faz”.
Segundo o Tribunal, “a expressão utilizada impugnada, utilizada pela empresa como claim, caracteriza-se como puffing, ou seja, é recurso que utiliza o exagero publicitário como método de convencimento dos consumidores.” (STJ. 4ª Turma. REsp 1759745-SP, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 28/2/2023)
Desse modo, a questão é passível de recurso, para alteração do gabarito da letra E para a alternativa D.
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