Olá turma, como estão os estudos? Aproveitando o clima de CNU, vamos continuar a relembrar alguns casos examinados pela jurisprudência do STJ e do STF envolvendo a temática dos concursos públicos, com foco principal nos efeitos da nomeação tardia de aprovados.
Panorama legal dos concursos públicos
Conforme explicado desde a primeira parte desta série de artigos, o concurso público, como ferramenta de seleção de candidatos a ocupantes de cargos efetivos da Administração Pública, está previsto especificamente (e até com algum grau de detalhamento) na própria Carta Constitucional de 1988 (CF/88), ganhando status de verdadeiro “princípio”, conforme o art. 37, I, II, III e IV, da CF/88. Confira-se:
- Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
- I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
- II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
- III – o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;
- IV – durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;
O concurso público é um meio de efetivação dos princípios da igualdade e da impessoalidade no âmbito da Administração Pública, pois sua regulamentação exige critérios objetivos de aprovação/reprovação e classificação, o que tende a evitar apadrinhamentos políticos ou nepotismos.
Segundo decidido pelo STF, em repercussão geral, “a força normativa do princípio do concurso público vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos.”
O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio, tais como as garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, que garantem a plena efetividade do princípio do concurso público (RE 598099, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10-08-2011, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521).
Relembremos mais alguns entendimentos importantes do STJ e do STF sobre esse instituto.
O concurso público e a demora na nomeação
Mais uma decisão importante do STJ, envolvendo os concursos público, estabelece que a posse a destempo em cargo público, oriunda de concurso e por força de decisão judicial, não enseja ao servidor público o direito à indenização sob a justificativa de que deveria ter ingressado nos quadros públicos em momento anterior (AgInt no AREsp n. 1.888.773/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 30/3/2022).
Acrescente-se, neste ponto, que o STJ também já decidiu que “A nomeação ou a posse tardia de candidato aprovado em concurso público, por força de decisão judicial, não configura preterição ou ato ilegítimo da Administração Pública a justificar uma contrapartida indenizatória, salvo situação de arbitrariedade flagrante” (AgRg nos EAREsp 276077/PA, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 28/02/2018).
Outrossim, a nomeação tardia de candidatos aprovados em concurso público, por meio de decisão judicial, não gera direito às promoções e às progressões funcionais que o candidato alcançaria caso a nomeação houvesse ocorrido a tempo e a modo, ainda que tenha sido atribuída eficácia retroativa ao referido pronunciamento jurisdicional (AgInt no REsp 1501335/PB, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 19/12/2017).
O concurso público e a competência jurisdicional
Além dos cargos públicos, os empregos públicos em entidades da Administração Pública indireta também devem ser ocupados mediante concurso público, segundo disposição expressa da Constituição Federal de 1998 (art. 37, I e II).
Em regra, os ocupantes dos empregos públicos, ao buscar tutela do Poder Judiciário, devem se dirigir à Justiça do Trabalho (art. 114, I, da CF/88).
Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça consolidou jurisprudência segundo a qual a Justiça do Trabalho não tem competência para decidir os feitos em que se discutem critérios utilizados pela administração para a seleção e a admissão de pessoal em seus quadros, uma vez que envolve fase anterior à investidura no emprego público (CC 154087/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/09/2017, DJe 19/12/2017).
O mesmo entendimento foi definido pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de competir à Justiça Comum as demandas “ajuizadas por candidatos e empregados públicos na fase pré-contratual, relativas a critérios para a seleção e a admissão de pessoal nos quadros de empresas públicas” (STF. Repercussão Geral – Tema 992).
Por outro lado, segundo o STJ, “Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar demandas visando a obtenção de prestações trabalhistas, nas hipóteses em que o trabalhador foi admitido na administração pública pelo regime celetista, antes da Constituição Federal de 1988 e sem concurso público” (CC 151685/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 02/08/2018).
Essa também é a orientação do STF, consolidada sob o rito da repercussão geral (Tema 853): “Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar demandas visando a obter prestações de natureza trabalhista, ajuizadas contra órgãos da Administração Pública por servidores que ingressaram em seus quadros, sem concurso público, antes do advento da CF/88, sob regime da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. “
O concurso público e a liberdade de crença
O concurso público efetiva, entre outros, o princípio constitucional da igualdade (art. 5º, caput, da CF/88). Ocorre que, em determinadas hipóteses, esse princípio pode entrar em conflito, no caso concreto, com o direito à liberdade de crença, como ocorre em relação aos integrantes da igreja Adventista do Sétimo Dia, que não podem realizar provas de concurso no dia costumeiramente utilizado pela Administração Pública para a realização de certames: o domingo.
Nessas hipóteses, o Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que os seguidores dessa crença religiosa têm o direito de realizar as etapas do concurso em outros dias da semana, pois “o direito à liberdade de crença, assegurado pela Constituição, não pode criar situações que importem tratamento diferenciado – seja de favoritismo, seja de perseguição – em relação a outros candidatos de concurso público que não professam a mesma crença religiosa” (RMS 54042/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 13/09/2017).
O concurso público e o cargo de advogado de Tribunal de Justiça
Supremo Tribunal Federal também declarou a legalidade e constitucionalidade do concurso público realizado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, objetivando a ocupação dos cargos de advogado para o seu quadro funcional.
Conforme o julgado do STF, é possível a “atuação jurisdicional dos advogados, nos casos em que o Poder Judiciário estadual atuar em nome próprio, na defesa de sua autonomia, prerrogativas e independência em face dos demais Poderes”.
Ademais, “As Advocacias Públicas de que tratam os arts. 131 e 132 da Constituição Federal são órgãos autônomos vinculados ao Poder Executivo da União ou Estado, o que não obsta a defesa de interesses cotidianos próprios dos demais Poderes do ente federativo a que pertencerem. Excepcionalmente, admite-se a existência de órgão de assessoramento jurídico, com finalidade, inclusive, postulatória, quando o objetivo for zelar pela independência funcional e as prerrogativas inerentes ao Poder” (ADI 5024, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 20-09-2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 04-10-2018 PUBLIC 05-10-2018).
Os concursos públicos na jurisprudência: a Lei de Responsabilidade Fiscal
Nos termos do art. 18, § 1º, da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/2000), os valores dos contratos de terceirização de mão de obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos serão contabilizados como “Outras Despesas de Pessoal”, para fins de cálculo da despesa total com pessoal, a qual se submete aos limites estabelecidos pela referida lei complementar.
Nessas hipóteses, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o mencionado parágrafo primeiro tem como função impedir que expedientes fraudulentos de substituição de servidores por pessoas contratadas via terceirização sejam utilizados para contorno à previsão limitadora da despesa com pessoal na Administração Pública.
Ademais, o STF concluiu que esse dispositivo legal não representa qualquer burla à exigência de concurso para o ingresso nos cargos públicos, sendo apenas uma regra contábil para “desestimular contratações ilícitas” pelos entes estatais (ADI 2238, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 24-06-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-218 DIVULG 31-08-2020 PUBLIC 01-09-2020 REPUBLICAÇÃO: DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020).
Enfim, encerramos a sexta parte da séria de artigos sobre o concurso público na jurisprudência dos Tribunais Superiores, abordando a nomeação tardia de aprovados e outros temas. Esperamos que mais esse rol exemplificativo de casos seja útil para estudos e revisões. Para maiores detalhes, os acórdãos dos julgados citados estão disponíveis por meio dos links constantes do texto e caso saibam de mais algum julgado interessante na jurisprudência do STJ e do STF sobre o tema, podem citar nos comentários.
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