De início, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu parâmetros rigorosos para a utilização da produção antecipada de provas no âmbito do direito societário e econômico.
Isto porque, no julgamento do REsp 2.127.738/SP, relatado pelo Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, a Terceira Turma rejeitou recurso de empresa que buscava documentos de administrador de fundo de investimento, consolidando o entendimento de que este instrumento processual não pode servir como atalho para a chamada “pesca probatória” (fishing expedition).
Nessa linha, a decisão representa marco importante na delimitação dos requisitos para a exibição antecipada de documentos em disputas empresariais.
O contexto fático
No caso concreto, a BERF Participações S.A. ajuizou ação de produção antecipada de provas contra o Citibank DTVM, administrador do Bertin Fundo de Investimento em Participações.
A autora alegava ser acionista minoritária do Grupo Bertin e sustentava que a incorporação de parte dos negócios pela JBS S.A., ocorrida em 2009, teria envolvido operações fraudulentas.
Ora, diante dessas suspeitas, a empresa buscava obter documentos para avaliar a viabilidade de eventual ação anulatória e de reparação de danos.
Ocorre que tanto o juízo de primeiro grau quanto o Tribunal de Justiça de São Paulo indeferiram o pedido.
O argumento central residia na ilegitimidade do banco, mero administrador do fundo, para figurar no polo passivo da demanda, especialmente quando as sociedades diretamente envolvidas na operação não integravam a lide.
Ademais, a recorrente não demonstrou ser detentora de ao menos 5% do capital social ou das cotas do fundo, requisito considerado essencial por analogia ao artigo 105 da Lei das Sociedades Anônimas.
Os requisitos cumulativos
O acórdão do STJ estabelece que a ação de produção antecipada de provas cuja pretensão é a exibição de documentos, especialmente em controvérsias de direito econômico, exige a conjugação obrigatória de quatro elementos: pertinência, proporcionalidade, necessidade e adequação.
Perceba que não se trata de requisitos alternativos, mas cumulativos, todos devendo estar presentes para a admissibilidade do pedido.
A pertinência diz respeito à correlação entre o documento solicitado e as proposições de fato objeto de eventual disputa futura.
Com efeito, o requerente deve demonstrar que a prova pretendida possui relação direta com a controvérsia que se pretende instaurar.
Já a proporcionalidade impõe a ponderação entre o interesse legítimo na obtenção da prova e os direitos da parte requerida, notadamente o sigilo comercial e industrial.
A necessidade, por sua vez, exige a demonstração de que a prova não pode ser obtida por outros meios menos gravosos. Por fim, a adequação requer que o instrumento processual escolhido seja o mais apropriado para o fim colimado.
No caso analisado, o STJ entendeu que esses requisitos não foram atendidos.
Veja que a recorrente pretendia avaliar ações contra as companhias JBS e Bertin, mas direcionou o pedido exclusivamente contra o administrador do fundo, sem que este figurasse como parte nas eventuais demandas futuras.
Ademais, os fatos que fundamentariam as ações ocorreram em 2009, suscitando inclusive questões relativas à prescrição, o que compromete a adequação do procedimento.
A fishing expedition e seus riscos no Direito Econômico
O ministro relator dedica parte significativa do voto para alertar sobre os riscos da fishing expedition no contexto do direito societário e concorrencial.
Este termo, oriundo do direito norte-americano, designa a tentativa de utilizar instrumentos processuais probatórios para encontrar informações sem relevância definida para o julgamento, ou pior, para finalidades estratégicas alheias à instrução processual.
Nesse sentido, o acórdão destaca que, no âmbito do mercado de capitais, é recorrente a utilização de pedidos probatórios amplos por acionistas ativistas ou investidores institucionais como forma de pressão estratégica.
Tais pedidos, muitas vezes desvinculados de necessidade processual concreta, visam ao acesso a informações sensíveis como projeções financeiras ou planos de expansão.
Essa prática compromete a função instrumental do processo e ameaça a estabilidade da governança corporativa.
O STJ se alinha, neste ponto, à jurisprudência dos tribunais europeus, especialmente às diretrizes da Diretiva 2014/104/UE, que estabelece limites rigorosos à divulgação de elementos de prova em ações de direito concorrencial.
A corte brasileira incorpora o entendimento de que deve haver “justificação fundamentada com factos e elementos de prova razoavelmente disponíveis” e que os pedidos devem ser proporcionais, evitando-se “investigações prospectivas” ou “pesquisa não específica ou excessivamente vasta”.
A legitimidade das partes e a teoria da asserção
Quanto à legitimidade, o STJ reafirma a aplicação da teoria da asserção, segundo a qual as condições da ação devem ser verificadas à luz das afirmações deduzidas na petição inicial, sem necessidade de se adentrar no mérito.
Contudo, o acórdão esclarece que essa análise não afasta a necessidade de o juiz apreciar, já no momento inaugural, se a medida pretendida revela-se pertinente, necessária e adequada ao fim colimado.
No polo passivo, a legitimidade da instituição financeira administradora de fundo de investimento deve considerar a disponibilidade da documentação e a viabilidade de seu fornecimento, ponderando-se a quebra do sigilo comercial e industrial. Destarte, quando as sociedades diretamente envolvidas não integram a lide e o pedido não especifica de que modo o administrador teria deixado de desempenhar sua função de forma adequada, a legitimidade passiva resta comprometida.
No polo ativo, tratando-se de disputas envolvendo fundos de investimento, o STJ estabelece como parâmetro a exigência de representatividade mínima de 5% das cotas do patrimônio, por analogia ao artigo 105 da Lei das Sociedades Anônimas. Este dispositivo prevê tal percentual como requisito para que acionistas possam exigir livros da companhia visando apurar violações ou irregularidades.
A ratio legis é clara: obstar devassa permanente das operações por acionistas aparentes, possíveis concorrentes ou indivíduos com interesses antagônicos.
Em resumo
A decisão do STJ possui repercussões relevantes para a prática do direito societário e processual civil. Primeiro, estabelece critério objetivo de legitimidade ativa em disputas envolvendo fundos de investimento, reduzindo a margem para interpretações divergentes.
Segundo, reforça a necessidade de delimitação precisa dos documentos requeridos, evitando pedidos genéricos de “todas as documentações relacionadas” a determinada operação.
Terceiro, e talvez mais importante, o acórdão sinaliza ao mercado que o Judiciário brasileiro está atento às práticas de lawfare e assédio estratégico por meio de demandas probatórias.
Logo, o uso indevido da produção antecipada de provas para fins de pressão, intimidação ou acesso a segredos empresariais será coibido mediante análise rigorosa dos requisitos de pertinência, proporcionalidade, necessidade e adequação.
Por fim, cabe registrar que o acórdão não veda a utilização da produção antecipada de provas no direito societário. Pelo contrário, reconhece sua importância como ferramenta de controle privado de abusos e desvios de finalidade nas companhias.
O que se exige é o uso responsável e fundamentado do instrumento, vedando-se sua transformação em expediente de devassa empresarial ou pressão estratégica contra administradores e gestores.
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