Régua de Correção (criada pelo Estratégia)

A prova diabólica é aquela de impossível ou de dificílima produção por uma das partes.

A prova duplamente diabólica é aquela de impossível/dificílima produção para ambas as partes.

Diante de uma prova duplamente diabólica, o juiz não poderá realizar a distribuição dinâmica do ônus prova, por força do art. 373, §2°, do CPC.

Sobre as providências do juiz no caso e a quem caberá o ônus da prova a doutrina diverge. Há quem afirme a necessidade de aplicação da regra estática do art. 373, I e II. No entanto, há quem defenda a possibilidade de o juiz atribuir o ônus da prova a quem deu causa à impossibilidade da prova. Outros apontam que o juiz deve atribuir o ônus da prova a quem assumiu o risco da dúvida razoável no processo.

De toda forma, o juiz deverá sempre julgar a causa (Princípio do “non liquet”), ainda que verificação da prova duplamente diabólica importe em ausência de provas no processo.

Sugestão de Reposta

A prova diabólica (“devil´s proof”) é aquela impossível ou de dificílima produção por uma das partes. De igual modo, a prova bilateralmente diabólica, ou prova diabólica reversa, é aquela que a impossibilidade de produção se dá para ambas as partes no processo. O exemplo típico de prova diabólica citado pela doutrina é a prova de fato negativo indeterminado, como a prova de que não seria o autor proprietário de nenhum outro imóvel para uma ação de usucapião por exemplo, já que não há como juntar certidões de todos os cartórios de registro de imóveis do mundo.

O CPC autoriza que o juiz, diante de uma prova diabólica, redistribua o ônus da prova (é a chamada distribuição dinâmica do ônus da prova). No entanto, tratando-se de prova bilateralmente diabólica, a solução encontra proibição expressa no art. 373, §2°, do CPC(8). Assim, havendo prova bilateralmente diabólica, fica o juiz impedido de aplicar a técnica.

Fato é que, pelo princípio do “non liquet”, ainda que a prova seja de impossível produção para ambas as partes e que não seja permitida a distribuição dinâmica do ônus, o juiz deverá decidir a demanda. No ponto, a doutrina diverge sobre qual a melhor solução a ser aplicada. Assim, há quem afirme que, neste particular, deve-se dar aplicação à regra estática do ônus da prova (CPC, art. 373, I e II(9)), devendo o autor suportar a improcedência pela impossibilidade probatória do seu direito invocado, por exemplo. Assim é, pois, estando a solução previamente fixada na lei, mais legitimidade teria a decisão judicial.

Noutro giro, para o caso, há doutrina afirmando a possibilidade de se atribuir o ônus da prova àquele que assumiu o risco da “inesclarecibilidade”, ou seja, quem assumiu o risco da situação de dúvida insolúvel no processo. Outra providência possível é atribuir o ônus da prova duplamente diabólica a quem deu causa à impossibilidade da prova, forte do dever de cooperação processual e boa-fé, eventualmente violados.

De todo modo, é importante lembrar da possibilidade de utilização das regras de experiência pelo juiz (CPC, art. 375)(10).

Conteúdo Complementar

O ônus da prova pode ser analisado sob dois aspectos diferentes, o aspecto subjetivo e o aspecto objetivo.

No aspecto subjetivo, analisamos o instituto sob o ângulo de quem é o responsável pela produção da prova (regra de conduta das partes). Trata-se de informar as partes quem será prejudicado com a não produção da prova: autor ou réu. É o que ocorre no art. 373, I, do CPC, que prevê que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito. Aqui temos a lei já avisando que o autor será prejudicado caso não demonstre o fato constitutivo de seu direito.

No aspecto objetivo, analisamos o ônus da prova como uma regra de julgamento, ou seja, o ônus da prova é uma regra que o juiz deverá verificar no momento da prolação da sentença.

Notas de Rodapé

(8) Art. 373, § 2º. A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

(9) Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

(10) Art. 375. O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.