Régua de Correção (fornecido pelo Estratégia)

Apontar o conceito, as características, com citação aos aspectos doutrinários e jurisprudenciais, da mutação constitucional. 0,5

Definir decisões manipulativas, as espécies, devendo ser exemplificado. 0,5

Sugestão de Reposta

A mutação constitucional é um processo informal de alteração do conteúdo da Constituição da República sem que haja qualquer modificação em seu texto. Ou seja: o conteúdo da constituição é modificado, mas o texto permanece o mesmo.

Doutrina sustenta que há dois mecanismos que permitem a mutação constitucional, são eles: a) costumes; b) interpretação. O primeiro, ocorre, em regra, em países de Common Law, já que o costume seria uma norma constitucional não escrita; o segundo, é comum em países de Civil Law, já que há uma mudança na interpretação e não no texto constitucional em si.

Exemplo paradigmático ocorreu no HC 82.959, em que o STF mudou a interpretação acerca do art. 5º, XLVI, da CF. Antes do julgamento do HC, o STF considerava que a proibição de progressão de regime para os crimes hediondos ou equiparados não ofendia a individualização da pena, considerava constitucional. Contudo, no julgamento do referido HC, o STF mudou a interpretação sobre o sentindo do princípio da individualização da pena, entendendo que a proibição de progressão seria inconstitucional.

Para que a mutação constitucional seja legítima, Canotilho sustenta que ela deve obedecer dois critérios: a mutação deve ser enquadrável dentro do programa normativo (texto do dispositivo) e ela não pode violar os princípios estruturantes da CF.

No controle difuso e em concreto, as decisões têm eficácia apenas inter partes. Parece mais adequado, então, aproximá-las da ideia de decisões manipulativas – afastado todo o sentido pejorativo que comumente tem este termo. Segundo Brust, enquadram-se como tais as decisões que “afetam o próprio conteúdo normativo complexo do preceito, reduzindo-o, aumentando-o e, até mesmo, substituindo-o” (2009, p. 508).

Já as decisões manipulativas, instituto de direito italiano, ocorrem quando o órgão de jurisdição constitucional modifica ou adita normas submetidas a sua apreciação, a fim de que saiam do juízo constitucional com incidência normativa ou conteúdo distinto do original, mas concordante com a Constituição.

As decisões manipulativas pode ser: a) aditivas, quando o Tribunal declara inconstitucional certo dispositivo legal não pelo que expressa, mas sim pela sua omissão; e b) substitutivas, quando a Corte Constitucional declara a inconstitucionalidade de parte de uma lei (ou outro ato normativo) e, além disso, substitui a regra inválida por outra, criada pelo próprio Tribunal, a fim de que se torne consentânea com a Constituição.

Como exemplo de decisão manipulativa aditiva, cita-se a ADPF 54, na qual o STF julgou inconstitucional a criminalização dos abortos de fetos anencéfalos atuando de forma criativa ao acrescentar mais uma excludente de punibilidade – no caso de o feto padecer de anencefalia – ao crime de aborto. O STF, portanto, o STF proferiu uma típica decisão manipulativa com eficácia aditiva em matéria penal.

Conteúdo Complementar

Optamos por texto longo, a fim de esclarecer, da melhor forma possível, os institutos mencionados.

Na oportunidade, citamos um jurisprudência, também considerando como decisão manipulativa:

A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso. STF. Plenário. RE 641320/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 11/5/2016 (repercussão geral) (Info 825).