Solução do Professor

1) A ausência de prévia impugnação não constitui óbice à impetração e julgamento do mérito do mandado de segurança. O STJ possui entendimento sedimentado no sentido de que os termos de edital lançado pela Administração Pública podem ser objetados judicialmente quando se concretizem, ou seja, quando de sua aplicação derivar potencial violação a direito líquido e certo da parte.

A ausência de recurso administrativo, por sua vez, constitui óbice ao julgamento do mérito do mandado de segurança por ausência de interesse processual, uma vez que, seja qual o regime jurídico adotado pela Administração Pública municipal para a contratação, seria cabível a interposição de recurso administrativo com efeito suspensivo contra o ato coator (Art. 109, § 2º, da Lei Federal nº 8.666/93; art. 168 da Lei Federal nº 14.133/21), o que impede a concessão de Mandado de Segurança – Art. 5º, I, da Lei Federal nº 12.016/09.

OBS.: Cuidado para não confundir com o teor da Súmula 429 do STF: “A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade”. Em se tratando de omissão, não há o que se suspender, assim, a existência de recurso administrativo dotado de efeito suspensivo não obsta a impetração de MS. Diversa é a situação narrada no enunciado, em que há um ato efetivo (decisão de julgamento das propostas de licitação, com designação do vencedor), que poderá ser suspensa mediante a interposição do competente recurso.

Façamos, agora, uma breve revisão e comparação entre os recursos em ambos os regimes licitatórios:

2) Sim, a contratação em discussão contém ilegalidade que possibilita controle judicial.

Antes de adentrar no mérito da questão, o aluno deve verificar que o enunciado não menciona qual o regime jurídico adotado para a licitação narrada (se a Lei 8.666/93 ou se a Lei 14.133/2021). O tão só fato de mencionar que a modalidade de licitação empregada foi a Tomada de Preços não dispensa o debate pautado em ambas as leis. Em concursos públicos, é melhor “pecar pelo excesso”. Assim, ausente informação sobre a legislação que embasou o procedimento licitatório, deve-se aprofundar o debate analisado os ditames das duas leis.

Neste diapasão, no que se refere ao regime jurídico, considerando-se a data de publicação do edital (1º de Abril de 2022) e que a contratação está sendo realizada por Município, seria possível que observasse tanto o regime da Lei Federal nº 8.666/93 quanto o da Lei Federal nº 14.133/21.

Isto porque, nos moldes do art. 191 da Lei Federal 14.133/21, até 30 de dezembro de 2023, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as Lei 8.666/93. A opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada, todavia, a aplicação combinada de leis.

Assim, considerando que tanto a Lei 8.666/93 quanto a Lei 14.133/2021 estão vigentes, o edital licitatório do Município de Lonjópolis deveria especificar expressamente a opção tomada pela Administração Pública.

Caso tenha sido adotado o regime jurídico da Lei Federal nº 8.666/93, a opção pela modalidade Tomada de Preços mostra-se adequada, já que o valor da contratação (R$ 3.290.000,00) obedece ao limite quantitativo previsto em regulamento (Decreto nº 9.412/18) para a sua utilização.

Agora, caso a opção tenha sido pelo regime jurídico da Lei Federal nº 14.133/21, a modalidade indicada seria o Pregão, havendo ilegalidade na opção pela Tomada de Preços, uma vez que esta modalidade licitatória não foi contemplada por essa lei.

Constitui regra basilar do sistema jurídico brasileiro de contratações públicas (tanto segundo a Lei Federal nº 8.666/93, quanto pelo disposto na 14.133/21) a vedação da inclusão de cláusulas ou condições em edital de licitação que estabeleçam diferenças ou distinções entre licitantes em razão da sua naturalidade, sede ou domicílio (Art. 3º, § 1º, I, da Lei Federal nº 8.666/93; Art. 9º, I, “b”, da Lei Federal nº 14.133/21), o que caracterizaria a ilegalidade do critério de desempate previsto no edital.

Trata-se, aliás, de decorrência do princípio constitucional da isonomia (art. 5º, “caput”, da CF) e da vedação do art. 19, I, da CF: “É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si”.

Porém, especificamente a Lei Federal nº 14.133/21 contempla exceções a essa regra geral, contendo permissivo expresso da possibilidade de previsão em edital de licitação de critério de desempate tal qual descrito na questão (art. 60, § 1º, I, Lei Federal no 14.133/21).

De todo modo, como a questão menciona que a licitação se deu pela modalidade Tomada de Preços, o referido critério de desempate não poderia ser utilizado no caso concreto, pois essa modalidade não existe na Lei Federal nº 14.133/21, havendo vedação expressa sobre a possibilidade de aplicação combinada das Leis (Art. 191, Lei Federal no 14.133/21), ou da criação de novas modalidades de licitação (Art. 28, § 2º, Lei Federal no 14.133/21).

Assim, o estabelecimento de tal critério de desempate em licitação na modalidade Tomada de Preços é ilegal.

3) Sim, na forma do artigo 10, VIII, da Lei Federal nº 8.429/92, desde que preenchidos os requisitos legais. É necessária a comprovação do dolo das autoridades competentes, bem como da perda patrimonial efetiva, segundo a redação do referido dispositivo após a Lei Federal nº 14.230/21.

Na vigência da redação originária da Lei 8.429/92, o STJ firmou entendimento de que “a contratação direta, quando não caracterizada situação de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, gera lesão ao erário (dano in re ipsa), na medida em que o Poder Público perde a oportunidade de contratar melhor proposta.

Por mais que esteja pendente de julgamento o Tema 1096, do STJ, que tem como objeto a consolidação do entendimento daquela Corte sobre se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa), o fato de a redação atual do dispositivo exigir a caracterização de perda patrimonial efetiva torna mandatória a comprovação do efetivo dano ao erário para a sua configuração.