CERTA

Dispõe o CP:

Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes

Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas CIRCUNSTÂNCIAS PREPONDERANTES, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

Ensina Damásio E. de Jesus que,

"A MENORIDADE prepondera sobre todas as outras circunstâncias, inclusive sobre a reincidência."

Nesse sentido é a jurisprudência do STF, como em HC 71323/SP:

E M E N T A : Pena: individualização: valor preponderante da atenuante da menoridade, não considerado no caso: consequências. A jurisprudência do STF se firmou no sentido de que a atenuante da menoridade PREPONDERA sobre todas as circunstâncias, legais ou judiciais, desfavoráveis ao condenado, incluída a agravante de reincidência (HHCC 66.605 e 70.873): com mais razão, a menoridade há de prevalecer sobre a chamada "circunstancia judicial" dos maus antecedentes: portanto, tendo a sentença exacerbado de seis meses o minimo da pena base, a conta dos maus antecedentes do paciente, a sua menoridade - indevidamente não considerada -, há de fazer a pena retornar ao minimo legal, sobre a qual incidem as causas especiais de aumento.

Nesse sentido também é a jurisprudência do STJ, como em HC 267.361/SP:

HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE LATROCÍNIO TENTADO. COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL DE QUE RÉU QUE CONTAVA COM MENOS DE 21 ANOS NA DATA DO CRIME. INCIDÊNCIA OBRIGATÓRIA DA ATENUANTE. PREPONDERÂNCIA SOBRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA SANÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

1. Embora a condenação tenha transitado em julgado e a menoridade relativa do réu não tenha sido sequer ventilada nas instâncias ordinárias, comprovado documentalmente que o Paciente contava com menos de 21 anos à data dos fatos criminosos, merece ser reconhecida em seu favor a atenuante do art. 65, inciso I, do Código Penal. Inteligência da Súmula n.º 74 do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.

2. A atenuante da menoridade relativa PREPONDERA sobre qualquer outra circunstância, inclusive sobre a reincidência, consoante pacífica jurisprudência desta Corte Superior.

3. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para redimensionar a pena do Paciente, nos termos do voto.