ERRADA.

A contrariedade do fato ao direito é avaliada através do juízo de antijuridicidade (ou ilicitude), e não de culpabilidade.

De acordo com a Teoria da Ratio Cognoscendi (função indiciária do tipo penal), adotada pelo Código Penal brasileiro, entende-se que o reconhecimento de um fato típico enseja a presunção de que ele seja também ilícito. Essa presunção, entretanto, é relativa, podendo ser afastada mediante a verificação de alguma das causas de exclusão de ilicitude.

As causas de legais de exclusão da antijuricidade ou ilicitude estão previstas no art. 23 do Código Penal:

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;

II - em legítima defesa;

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Há, ainda, uma causa supralegal (não prevista em lei) de exclusão da ilicitude (em regra), qual seja o consentimento do ofendido.

Para fins de revisão, vejamos um pouco sobre cada um dos institutos acima previstos.

LEGÍTIMA DEFESA

A legítima defesa possui seus requisitos previstos no art. 25 do CP:

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.

Vamos a eles:

AGRESSÃO HUMANA: somente uma agressão humana enseja a legítima defesa. Ataques de animais não constituem uma agressão que ensejam a legítima defesa (nesse caso, configura-se o estado de necessidade – a menos que o animal esteja sendo utilizado por uma pessoa como instrumento de agressão).

AGRESSÃO INJUSTA: agressão não autorizada pela ordem jurídica. Essa agressão pode ocorrer de qualquer forma e qualquer bem jurídico pode ser defendido legitimamente (vida, patrimônio, honra, etc.), desde que os meios sejam necessários e moderados. A análise da agressão deve ser objetiva, motivo pelo qual é possível a legítima defesa contra agressões injustas provenientes de pessoas que são deficientes mentais e de crianças.

AGRESSÃO ATUAL OU IMINENTE: atual é aquela que está acontecendo naquele exato momento. Iminente é aquela que está prestes a acontecer. A doutrina não define uma contagem de prazo para definir a iminência da agressão, devendo ser analisado o caso concreto.

CONTRA DIREITO PRÓPRIO OU DE OUTREM: a legítima defesa pode ser própria ou a favor de terceiro. Entretanto, a doutrina entende que no caso de legítima defesa de terceiro, o bem jurídico agredido deve ser indisponível.

USO DOS MEIOS NECESSÁRIOS: relaciona-se com a qualidade da defesa. O meio necessário, eficaz e indispensável deve ser proporcional ao meio de agressão, ou seja, deve ser proporcional à agressão que o agente está a sofrer.

A eficácia do meio dependerá das circunstancias do caso concreto e das condições físicas do agressor e do agredido.

Cezar Bitencourt: “Necessários são os meios suficientes e indispensáveis para o exercício eficaz da defesa, se não houver outros meios poderá ser considerado necessário o único meio disponível.”

OBS.: O meio de defesa pode até ser mais gravoso que a agressão, desde que seja o único meio disponível naquele momento.

USO DOS MEIOS MODERADOS: relaciona-se com a intensidade de uso meios defensivos. Logo, enquanto a agressão não cessar o meio continuará sendo moderado.

Cezar Bitencourt: “A moderação deve ser determinada pela intensidade real da agressão e pela forma do emprego e uso dos meios utilizados.”

ESTADO DE NECESSIDADE

Os requisitos do estado de necessidade, por sua vez, encontram-se previstos no art. 24, caput, do CP:

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

PERIGO ATUAL: perigo que está acontecendo naquele momento ao seu bem jurídico ou de outrem.

A lei não dispôs sobre o perigo iminente, razão pela qual a doutrina discute esse tema:

1ª Corrente: não abrange o perigo iminente, apenas o perigo atual. A justificativa é o Princípio da Legalidade – a lei não previu. Se o legislador quisesse abranger o perigo iminente, ele o teria expressamente feito, assim como na legítima defesa. É defendida por José Frederico Marques e Guilherme de Souza Nucci, dentre outros.

2ª Corrente (majoritária): o perigo atual abrange também o perigo iminente, em razão da analogia ao instituto da legítima defesa, artigo 25, do CP. É defendida por Cezar Bitencourt e Rogério Greco, dentre outros.

OBS.: Se o perigo for passado (já ocorreu) ou se há apenas uma expectativa de perigo para o futuro (não é iminente), não há que se falar em estado de necessidade.

QUE NÃO PROVOCOU POR SUA VONTADE: o agente que sacrifica o bem jurídico, agindo em estado de necessidade, não pode ter provocado esse perigo aos bens jurídicos.

Há, também, duas correntes para esse tema:

1ª Corrente: somente a provocação dolosa do perigo impede o agente alegar estado de necessidade, considerando a palavra vontade na lei – que não provocou por sua vontade (pressupõe intenção dolo). É defendida por Aníbal Bruno, Bento Faria, Fragoso, Rogério Greco, dentre outros.

2ª Corrente: tanto a provocação dolosa quanto a provocação culposa impedem que o agente alegue o estado de necessidade. Para eles, a palavra vontade da lei – que não provocou por sua vontade – não significa exclusivamente dolo, abrangendo também a forma culposa. É defendida por Nelson Hungria, Magalhães Noronha, Guilherme de Souza Nucci e Francisco De Assis Toledo, dentre outros. É o entendimento predominante nas cortes brasileiras.

NEM PODIA DE OUTRO MODO EVITAR: inevitabilidade do perigo. O estado de necessidade é um instituto subsidiário, ou seja, só pode haver sacrifício do bem jurídico se não houver outra forma para salvar o bem jurídico de maior valor, não podendo o agente optar pelo sacrifício do bem alheio simplesmente por se tratar do meio “mais fácil”.

DIREITO PRÓPRIO OU ALHEIO: o direito que está sendo submetido ao perigo pode ser um direito próprio ou de terceiros.

OBS.: A doutrina faz a seguinte exigência: se o bem do terceiro ou direito que for salvaguardado for disponível, exige-se o consentimento do terceiro, eis que esse terceiro pode optar pelo sacrifício do bem.

CUJO SACRIFÍCIO, NAS CIRCUNSTÂNCIAS, NÃO ERA RAZOÁVEL EXIGIR-SE: é nesse elemento que se enquadra a Teoria Unitária, ou seja, a ponderação dos bens em conflito. O que é permitido é o sacrifício de um bem de menor ou igual valor. Não há estado de necessidade para o sacrifício de um bem de maior valor.

ATENÇÃO!! Cumpre destacar que o § 2º, do artigo 24, do CP, dispõe que se, no caso concreto, for razoável sacrificar um bem de maior valor, a pena é diminuída. Não se fala, entretanto, em exclusão da ilicitude.

TEORIAS SOBRE O CONFLITO DE VALORES DE BENS NO ESTADO DE NECESSIDADE

TEORIA UNITÁRIA

A consequência da incidência do estado de necessidade é uma só: se o bem sacrificado for de menor ou igual valor em relação ao bem a ser salvo, estar-se-á diante de um estado de necessidade justificante, que excluirá a ilicitude.

Por outro lado, se o bem sacrificado for de maior valor do que o que foi salvo, não haverá estado de necessidade, e o agente responderá pelo crime.

TEORIA DIFERENCIADORA

Para essa teoria, há consequências diferentes na incidência do estado de necessidade a depender do valor do bem sacrificado.

Se o bem sacrificado for de menor valor em relação ao bem a ser salvo, estar-se-á diante de um estado de necessidade justificante, o qual excluirá a ilicitude.

Por outro lado, se o bem sacrificado for de maior valor que o bem a ser salvo, estar-se-á diante de um estado de necessidade exculpante, o qual excluirá a culpabilidade do agente.

As duas teorias foram adotadas no Brasil: o Código Penal adotou a Teoria Unitária e o Código Penal Militar adotou a Teoria Diferenciadora.

CLASSIFICAÇÕES DO ESTADO DE NECESSIDADE

Estado de Necessidade DEFENSIVO: sacrifício da fonte do perigo, desde que haja uma fonte passível de agressão; Ex.: Indivíduo que mata cão feroz quer fugiu da coleira.

Estado de Necessidade AGRESSIVO: sacrifício de bem diverso (de terceiro não provocador do perigo). Ex.: Impossibilitado de matar o cão feroz que fugiu da coleira, o indivíduo invade domicílio alheio para fugir do ataque.

ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Requisitos:

ESTRITO CUMPRIMENTO: práticas dos atos estritamente necessários para o cumprimento do dever.

DEVER LEGAL: é um dever previsto em qualquer ato normativo (lei, decreto, portaria, regulamento, MP, etc.). Isso exclui o dever moral e religioso.

Todavia, há a possibilidade de incorreção no excesso, quando, por exemplo, o agente pratica atos que não são estritamente necessários.

EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

EXERCÍCIO REGULAR: o agente, ao exercer esse direito, deve fazê-lo de forma regular, dentro dos moldes conferidos legalmente. Ex.: Intervenções cirúrgicas e práticas desportivas.

DIREITO: qualquer direito tutelado pela norma jurídica, de natureza pública ou privada, de cunho penal ou extrapenal, etc.

CONSENTIMENTO DO OFENDIDO

Em regra, trata-se de uma causa supralegal de exclusão da ilicitude. Excepcionalmente, ele poderá excluir a tipicidade formal, nas hipóteses em que o dissenso da vítima for elemento do tipo.

Ou seja, quando a ausência de consentimento da vítima funcionar como elementar do tipo penal, a anuência do ofendido excluirá a tipicidade. Exemplo: violação de domicílio, estupro. Nestes casos, se há consentimento da vítima, não existe fato típico.

Elementos:

BEM DISPONÍVEL: aqueles que não são indisponíveis. Nos bens indisponíveis tem-se a vida humana e aqueles relacionados ao Estado (fé pública, documentos públicos, moeda nacional, símbolos da República, etc.). Ex.: vida, integridade física, etc.;

CONSENTIMENTO VÁLIDO: sem violência, sem ameaça, sem constrangimento – ou seja, sem vícios do consentimento;

CAPACIDADE PARA CONSENTIR: aquele que possui capacidade para consentir é o maior de 18 anos e o mentalmente são. Ou seja, somente aqueles que são penalmente imputáveis tem a capacidade para consentir;

CONSENTIMENTO ANTES OU DURANTE A PRÁTICA DO ATO EXECUTÓRIO DO DELITO: o consentimento obtido após a lesão ou a prática do delito é um mero conformismo.

Todos esses elementos devem estar presentes para que essa excludente tenha incidência.

OBS.: Euthanatos (eutanásia) – o agente que pratica a eutanásia não pode alegar o consentimento do ofendido, considerando que o bem jurídico é a vida (indisponível). A eutanásia é crime (homicídio), podendo incidir, a depender do caso, a minorante de “relevante valor moral”, ou seja, homicídio privilegiado do artigo 121, § 1º, do CP.