Padrão de resposta (elaborado pelo Estratégia):

Deveria o candidato ter observado que, precedentemente ao advento da Constituição de 1988, já previa o CPB, em seu artigo 91, como regra geral e efeito da condenação, a perda dos bens empregados na prática de crime, como efeito da condenação, observando que tal disposição, porque compatível com aquela, foi por ela recepcionada.

Deveria o candidato ter acrescentado que, com o advento da Constituição, procurou-se dar tratamento específico às glebas onde fossem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas, relativamente às quais se estabeleceu sua expropriação, imediata e sem indenização, para assentamento de colonos (CR, artigo 243), determinando-se, ainda, o confisco de quaisquer bens de valor econômico apreendidos em decorrência do seu emprego no tráfico ilícito e seu emprego nos serviços de tratamento e recuperação de usuários, bem como a utilização em atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão a crimes da espécie (artigo 243, parágrafo único).

Deveria o candidato, ainda, no exame das disposições constitucionais, observar ter a emenda constitucional 81, de 2014, ampliado o cabimento desse confisco, ao qual passaram a estar sujeitas não somente glebas rurais, mas também propriedades quaisquer rurais ou urbanas, quer quando empregadas para a prática daqueles crimes, quer quando, desde então, viessem a ser utilizadas para exploração do trabalho escravo, impondo-se sua expropriação, sem qualquer indenização, para o uso em reforma agrária e programas de habitação popular (CR, artigo 243). Além disso, deveria o candidato ter observado que o confisco de quaisquer bens de valor econômico, antes previsto apenas por sua vinculação ao tráfico, passava a alcançar também os utilizados no trabalho escravo (CR, artigo 243, parágrafo único).

Reconhecendo o candidato, pois, na espécie, a caracterização do instituo do confisco, deveria ele, ainda, observar que a Constituição (artigo 5°, XLVI) admite, como pena, a perda de bens, sem especificar quais, o que permite ao legislador utilizá-la com incidência também sobre os instrumentos e bens utilizados na prática de outros crimes.

No plano infraconstitucional, deveria o candidato reconhecer a existência, relativamente aos instrumentos do crime, de disposição legal recepcionada, já antes mencionada (CPB, artigo 91, II), explicitando tratar-se de efeito da condenação, por isso condicionada ao trânsito em julgado da sentença, mas também a que o instrumento seja coisa cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito e a que não haja direito de lesado e terceiro de boa-fé a ser preservado.

Ainda no nível infraconstitucional, deveria o candidato ter estendido seu exame às disposições que excepcionam a mencionada regra geral.

Assim, por tratar-se de disciplina diversa da comum, deveria o candidato ter anotado que, cuidando-se de crime de tráfico de entorpecentes, não é condição para a perda do instrumento empregado para a sua prática que seja ele coisa ilícita, pelo que pode a consequência recair até mesmo sobre coisas adquiridas licitamente e de fabrico, alienação, uso, porte, ou detenção ordinariamente lícitos. E, igualmente importante, deveria o candidato registrar que, em recente julgado, em sede de repercussão geral, pôs o Supremo Tribunal Federal fim a antiga controvérsia, reconhecendo a desnecessidade, para a perda, de que a coisa tenha sido utilizada reiteradamente, ou que tenha sido adulterada para prestar-se a uso criminoso. Deveria por isso destacar o candidato, sobre o tema, que condição para a perda é apenas, no caso, que o bem tenha sido utilizado para a prática do crime pelo agente que haja atuado com consciência e que não exista um direito do lesado ou terceiro de boa-fé a prevalecer sobre o direito da União a haver a coisa para si.

Além disso, também deveria o candidato ter observado, em vista da especificidade do tratamento dado ao tema pela Lei 9.605/98, que a perda, em favor da união, dos instrumentos empregados para a prática do crime ambiental, inclusive com sua venda, depois de descaracterizados (artigo 25, §5º), a terceiros, dar-se-á, conforme o pensamento majoritário, independentemente da licitude ou ilicitude de seu fabrico, alienação, uso, porte ou detenção. Ou seja, deveria ter o candidato destacado que, para a perda do instrumento do crime ambiental, basta o seu uso consciente, salvo, claro, a hipótese de existir e dever ser observado o direito de lesado ou terceiro de boa fé.

Além disso, deveria o candidato, exatamente em função da especificidade do tratamento dispensado ao assunto pelo legislador, anotar que, em 08 de maio deste ano, ao tratar do crime consistente em “submeter criança ou adolescente à prostituição ou exploração sexual”, dispôs a Lei 13.440/17 que figura, entre as penas a que submetido o agente, a perda, em favor do Fundo dos Direitos da Criança e do Adolescente, dos bens e valores utilizados na prática delituosa. Assim, na hipótese do cometimento do crime descrito no artigo 244-A, da Lei 8.069/90, a perda do instrumento do crime não é efeito da condenação, mas pena, de modo que a sua imposição dispensa inteiramente qualquer consideração sobre a licitude ou ilicitude de sua posse, fabrico, detenção, porte ou alienação, diferentemente do que ocorre com a regra geral do artigo 91, II, do CPB, somente se detendo ante existência do direito de um terceiro de boa fé.

Assim, deveria o candidato, ao examinar regras e exceções, destacar poder ser a perda, a depender da hipótese, efeito da condenação ou pena e, igualmente na dependência da hipótese, subordinar-se ou não à natureza lícita ou ilícita do bem. Além disso, no que se refere à regra geral, deveria ter-se esclarecido que o seu fundamento central reside na absoluta falta de coerência em que, eventualmente condenado o agente por fato criminoso, ocorresse a restituição, a ele, de coisa ilícita em seu fabrico, posse, uso, detenção ou alienação, já que, admitida a hipótese, incrementado estaria o risco de novas infrações com os mesmos ilícitos instrumentos, Finalmente, deveria o candidato ponderar que as regras específicas e mais abrangentes apresentadas, em exceção à regra geral, se fundamentam precisamente no interesse do ordenamento jurídico em tornar mais severo o tratamento dispensado aos que pratiquem crimes que ofendam bens jurídicos de especial importância, como são a saúde pública, a proteção ao meio ambiente e a proteção à infância e adolescência.

Para a pontuação foram analisados os seguintes itens:

1 – abrangência completa ou parcial das disposições constitucionais e infraconstitucionais que regulam o tema;

2 – Objetiva, coerente e adequada exposição das regras geral e especiais, com a explicitação das condições necessárias ou desnecessárias, a cada caso, para a ocorrência da perda;

3 – indicação dos fundamentos em que se sustentam regra e exceções.

4 – capacidade de exposição e uso do idioma, traduzido na correta utilização do idioma, clareza e coerência na exposição das ideias e uso adequado do vernáculo.

Régua de Correção (elaborada pelo Estratégia):

Sugestão de Resposta

O principal efeito efeitos da sentença condenatória é a imposição de sanção penal e sua posterior execução. Ademais, há efeitos penais e extrapenais da sentença condenatória. Os efeitos penais são classificados em principais e secundários.

Os efeitos penais secundários, são aqueles na órbita penal que não consistem na imposição da sanção penal, e seu estudo permeia todo o Direito Penal. Além dos efeitos penais, há consequências provenientes de uma sentença penal condenatória que atingem o condenado fora do âmbito criminal. Por isso, são denominados de extrapenais.

Os efeitos extrapenais podem ser genéricos ou específicos. Efeitos extrapenais genéricos são os efeitos penais de incidência automática, que são cabíveis, em princípio, a todos os crimes. É o caso, por exemplo, de se tornar certa a obrigação de reparar o dano. Os efeitos extrapenais específicos, por sua vez, são efeitos que devem ser impostos de forma fundamentada na sentença condenatória, cabíveis para determinados casos.

Os efeitos genéricos da condenação, que podem ser impostos, via de regra, a todas as infrações penais, possuem incidência automática, prescindindo de manifestação judicial a respeito. São tratados no artigo 91 do Código Penal.

Anterior ao advento da Constituição de 1988, já previa o CP, em seu artigo 91, como regra geral e efeito da condenação, a perda dos bens empregados na prática de crime, como efeito da condenação, observando que tal disposição, porque compatível com aquela, foi por ela recepcionada. Com o advento da Constituição, procurou-se dar tratamento específico às glebas onde fossem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas, relativamente às quais se estabeleceu sua expropriação, imediata e sem indenização, para assentamento de colonos (artigo 243 da CRFB), determinando-se, ainda, o confisco de quaisquer bens de valor econômico apreendidos em decorrência do seu emprego no tráfico ilícito e seu emprego nos serviços de tratamento e recuperação de usuários, bem como a utilização em atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão a crimes da espécie (artigo 243, parágrafo único da CRFB).

No exame das disposições constitucionais, observar ter a emenda constitucional 81, de 2014, ampliado o cabimento desse confisco, ao qual passaram a estar sujeitas não somente glebas rurais, mas também propriedades quaisquer rurais ou urbanas, quer quando empregadas para a prática daqueles crimes, quer quando, desde então, viessem a ser utilizadas para exploração do trabalho escravo, impondo-se sua expropriação, sem qualquer indenização, para o uso em reforma agrária e programas de habitação popular. Ademais, o confisco de quaisquer bens de valor econômico, passa a alcançar também os utilizados no trabalho escravo (artigo 243, parágrafo único da CRFB).

A Constituição, em seu art. 5°, XLVI, admite, como pena, a perda de bens, sem especificar quais, o que permite ao legislador utilizá-la com incidência também sobre os instrumentos e bens utilizados na prática de outros crimes.

O instrumento do crime é o objeto utilizado para sua prática. Haverá a sua perda, em favor da União, no caso de se tratar de coisa cuja fabricação, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito. O art. 91, II do CP ressalva o direito do terceiro de boa-fé, quanto à perda em favor da União. Por ser, por exemplo, que uma farda militar tenha sido utilizada para a prática de um crime, mas que o agente subtraiu de um familiar, que é oficial do Exército. Neste caso, o uso da farda pelo agente é ilícito, mas não pelo terceiro, que estava de boa-fé. No homicídio, por exemplo, é a arma de fogo, adquirida no mercado ilícito, utilizada para os disparos contra a vítima. No roubo, também para exemplificar, é o simulacro de arma de fogo utilizado para amedrontar a vítima. Apesar de alguns doutrinadores defenderem que não se aplicam os efeitos da condenação do Código às contravenções penais, há quem defenda a possibilidade de perda dos instrumentos do crime, por força do art. 1º da Lei das Contravenções Penais, neste sentido, existe precedente do Superior Tribunal de Justiça.

Não há perda de instrumento que constitua um objeto de uso profissional, por exemplo. Em sendo objeto de trabalho, não se cuida de uso, porte, alienação ou fabricação ilícitos.

No plano infraconstitucional, deveria o candidato reconhecer a existência, relativamente aos instrumentos do crime, de disposição legal recepcionada, já antes mencionada (CPB, artigo 91, II), explicitando tratar-se de efeito da condenação, por isso condicionada ao trânsito em julgado da sentença, mas também a que o instrumento seja coisa cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito e a que não haja direito de lesado e terceiro de boa-fé a ser preservado.

Ainda no nível infraconstitucional, deveria o candidato ter estendido seu exame às disposições que excepcionam a mencionada regra geral.

Além disso, diante da especificidade do tratamento dado ao tema pela Lei 9.605/98, que a perda, em favor da união, dos instrumentos empregados para a prática do crime ambiental, inclusive com sua venda, depois de descaracterizados (artigo 25, §5º), a terceiros, dar-se-á, conforme o pensamento majoritário, independentemente da licitude ou ilicitude de seu fabrico, alienação, uso, porte ou detenção. Ou seja, para a perda do instrumento do crime ambiental, basta o seu uso consciente, salvo, claro, a hipótese de existir e dever ser observado o direito de lesado ou terceiro de boa-fé.

A Lei 13.440/17 figura, entre as penas a que submetido o agente, a perda, em favor do Fundo dos Direitos da Criança e do Adolescente, dos bens e valores utilizados na prática delituosa. Assim, na hipótese do cometimento do crime descrito no artigo 244-A, da Lei 8.069/90, a perda do instrumento do crime não é efeito da condenação, mas pena, de modo que a sua imposição dispensa inteiramente qualquer consideração sobre a licitude ou ilicitude de sua posse, fabrico, detenção, porte ou alienação, diferentemente do que ocorre com a regra geral do artigo 91, II, do CPB, somente se detendo ante existência do direito de um terceiro de boa-fé.