Solução do Professor

1. Conforme leciona o professor Valério Mazzuoli, os tratados e convenções internacionais são atos solenes cuja conclusão requer a observância de uma série de formalidades rigorosamente distintas e sucessivas.

São quatro as fases pelas quais têm de passar os tratados solenes até sua conclusão: a) a das negociações preliminares; b) a da assinatura ou adoção, pelo Executivo; c) a da aprovação parlamentar (referendum ) por parte de cada Estado interessado em se tornar parte no tratado; e, por fim, d) a da ratificação ou adesão do texto convencional, concluída com a troca dos instrumentos que a consubstanciam.

A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo foram incorporados ao direito interno pelo Decreto nº 6.949/2009, com força de norma constitucional, pelo procedimento do art. 5º, § 3º, da CF/1988.

2. Nos últimos, com a abertura dada pela Constituição federal ao sistema internacional de proteção de direitos (art. 4º, III; art. 5º, § 2º; ADCT, art. 7º), um novo tipo de fiscalização tem sido exigido dos órgãos jurisdicionais: o controle da legitimidade das leis diante dos tratados ou convenções internacionais sobre direitos humanos (“controle de convencionalidade”).

Assim, é certo que os juízes, além de observar se as leis são verticalmente compatíveis com as normas constitucionais, também devem proceder à análise da compatibilidade entre leis e tratados de direitos humanos aos quais o país aderiu. Assim, passa-se a falar em dupla compatibilidade vertical das leis.

Com a decisão tomada no RE 466.343, todos os diplomas internacionais já internalizados pelo Brasil antes da promulgação da EC n. 45/04, bem como todos os posteriores que não tenham sido incorporados pelo rito das emendas constitucionais são infraconstitucionais, mas supralegais, diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos nacionais e internacionais.

A consequência da internalização desses tratados, mantido o status supralegal, é a paralisação da eficácia jurídica do direito infraconstitucional com eles conflitante. Não se trata de revogação, mas de produção de efeito paralisante sobre a aplicabilidade e a eficácia da legislação infraconstitucional.

Registre-se a existência de doutrina que confere status supralegal aos tratados internacionais comuns, do mesmo modo que atribui caráter constitucional aos tratados internacionais de direitos humanos (por todos: MAZZUOLI, 2011).

3. Ponto importantíssimo dessa nova doutrina é que a realização do controle de convencionalidade passa a ser uma obrigação não só dos tribunais internacionais criados especificamente para a aplicação e interpretação dos tratados e convenções internacionais – a exemplo da Corte Interamericana – (controle de convencionalidade externo), mas, também, dos juízes e tribunais internos, inclusive de ofício (da mesma forma que se realiza o controle de constitucionalidade) (controle de convencionalidade interno). Essa análise será feita de forma incidental no processo, já que não existe uma ação própria para a feitura do controle de convencionalidade em abstrato ou de forma concentrada. Apesar disso, vimos que alguns estudiosos defendem a possibilidade de controle de convencionalidade por meio de ação direta, ADPF etc. Em verdade, não apenas os juízes, mas todos os que atuam na administração da Justiça devem realizar o controle de convencionalidade, em suas respectivas esferas e atribuições.

4. Sim. Há quem admita que os tratados de direitos humanos internalizados com quórum qualificado (das emendas constitucionais, isto é, aquele previsto no art. 5º, § 3º, da CF/88) passam a servir de meio de controle concentrado de convencionalidade das normas de direito interno, sem prejuízo da possibilidade de servirem como paradigma para o controle difuso (MAZZUOLI, 2011). Outros entendem que os tratados incorporados pelo rito das emendas são material e formalmente constitucionais, isto é, passam a fazer parte da Constituição (“equivalentes às emendas”), de forma que o controle que tenha tais tratados como parâmetro deve ser de constitucionalidade, e não de convencionalidade. De toda forma, é possível o controle abstrato (chame-o de controle de constitucionalidade ou de convencionalidade), via ADI, ADPF etc., perante o STF.

Já os tratados de direitos humanos não internalizados pelo quórum qualificado seriam paradigma apenas do controle difuso de convencionalidade.