GABARITO: LETRA E.

A questão exige conhecimentos sobre o princípio da proporcionalidade.

Segundo Gilmar Mendes, o fundamento do princípio da proporcionalidade possui divergência doutrinária. Enquanto alguns afirmam que sua base residiria nos direitos fundamentais (relação entre cidadão e Estado), outros entendem que configura expressão do Estado de Direito (relação entre cidadão e Estado + relação entre Poderes) ou, ainda, seria um postulado jurídico com raiz no direito suprapositivo.

Nesse sentido, de acordo com os ensinamentos de Gilmar Mendes, nas palavras de Ricardo Vale e Nádia Carolina, o princípio da proporcionalidade tem uma dupla face: a proibição de excesso e a proibição da proteção deficiente:

"Assim, na tutela dos direitos fundamentais, não se busca apenas coibir os excessos do Estado (proibição de excesso), mas também abrange um dever de proteção por parte do Estado (proibição de proteção deficiente)".

Sobre a proibição da proteção deficiente, segundo Gilmar Mendes:

“Schlink observa, porém, que se o Estado nada faz para atingir um dado objetivo para o qual deva envidar esforços, não parece que esteja a ferir o princípio da proibição da insuficiência, mas sim um dever de atuação decorrente de dever de legislar ou de qualquer outro dever de proteção. Se se comparam, contudo, situações do âmbito das medidas protetivas, tendo em vista a análise de sua eventual insuficiência, tem-se uma operação diversa da verificada no âmbito da proibição do excesso, na qual se examinam as medidas igualmente eficazes e menos invasivas. Daí concluiu que "a conceituação de uma conduta estatal como insuficiente (untermãssig), porque 'ela não se revela suficiente para uma proteção adequada e eficaz', nada mais é, do ponto de vista metodológico, do que considerar referida conduta como desproporcional em sentido estrito(unverhàítnismãssigimengerenSinn)".

Por fim, vejamos o entendimento do STF:

Controle e constitucionalidade das leis penais. Mandatos constitucionais de criminalização. A Constituição de 1988 contém um significativo elenco de normas que, em princípio, não outorgam direitos, mas que, antes, determinam a criminalização de condutas (CF, art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7º, X; art. 227, § 4º). Em todas essas normas é possível identificar um mandato de criminalização expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos. Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). Os mandatos constitucionais de criminalização, portanto, impõem ao legislador, para o seu devido cumprimento, o dever de observância do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente.

[HC 104.410, rel. min. Gilmar Mendes, j. 6-3-2012, 2ª T, DJE de 27-3-2012.]

Fontes:

Curso de Direito Constitucional. Prof. Ricardo Vale e Nádia Carolina. Estratégia Concursos, 2020.

MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes; Paulo Gonet Branco. - 15ª Ed. - São Paulo: Saraiva Educação, 2020 (Série IDP).