CERTA.

Tanto o princípio da insignificância quanto o da adequação social são considerados causa de exclusão da tipicidade material, segundo corrente doutrinária e jurisprudencial.

TIPICIDADE MATERIAL

Consiste no critério que afere a importância do bem jurídico e a extensão da lesão jurídica nele causada no caso concreto. Relaciona-se diretamente com o princípio da intervenção mínima e, ainda que indiretamente, ao funcionalismo teleológico, desenvolvido por Claus Roxin (a função do Direito Penal é a proteção de bens jurídicos).

Por esse entendimento, não basta a adequação da conduta ao tipo penal (tipicidade formal), sendo necessário, também, que essa conduta cause uma lesão significativa (ou um perigo significativo de lesão) ao bem jurídico penalmente protegido.

Nesse contexto, se não se mostrar presente a tipicidade material, não há que se falar em crime (o fato seria materialmente atípico).

A tipicidade MATERIAL mantém íntima relação com o princípio da insignificância ou bagatela. Esse princípio preconiza que o Direito Penal só deve intervir em casos estritamente necessários. Ou seja, ele não existe para pequenas lesões ao bem jurídico tutelado.

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

O princípio da insignificância não possui previsão legal, embora plenamente aceito pela doutrina e aplicado pela jurisprudência.

O Supremo Tribunal Federal estabeleceu alguns critérios (ou vetores) para a aplicação do princípio, os quais, apesar de absolutamente tautológicos (referem-se a uma repetição da mesma coisa com palavras diferentes), são frequentemente utilizados como fundamentação das decisões (e cobrados em prova!):

REQUISITOS OBJETIVOS (ou vetores de ordem objetiva) – dica: MARI

1. Mínima ofensividade da conduta do agente;

2. Ausência de periculosidade social da ação;

3. Reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento;

4. Inexpressividade da lesão jurídica provocada.

REQUISITOS SUBJETIVOS

Além dos requisitos objetivos, devem ser observados outros fatores que podem impedir a aplicação do princípio da insignificância, tais como a situação econômica da vítima, o valor sentimental do bem, as condições pessoais do agente (se funcionário público, se reincidente, se maus antecedentes, se criminoso habitual, etc.) e as consequências do crime (impossibilidade de trabalho da vítima, trauma psicológico, etc.).

Princípio da insignificância e réu reincidente, portador de maus antecedentes ou criminoso habitual

CUIDADO! O Plenário do STF, ao analisar o tema, afirmou que não é possível fixar uma regra geral (uma tese) sobre o assunto. A decisão sobre a incidência ou não do princípio da insignificância deve ser feita caso a caso.

Contudo, observa-se que, na maioria dos casos, o STF e o STJ negam a aplicação do princípio da insignificância caso o réu seja reincidente ou já responda a outros inquéritos ou ações penais.

PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL

Esse princípio considera que, apesar de uma conduta se ajustar formalmente a um tipo penal, ela não será considerada materialmente típica se for socialmente adequada, reconhecida ou aceita. Assim como na insignificância, ela atua como excludente de tipicidade material.

Há, entretanto, que se observar esse princípio com ressalvas. O STJ, por exemplo, editou a Súmula 502, afastando a aplicação do princípio da adequação social à prática de pirataria: “Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no art. 184, § 2º, do CP, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas.”

No mesmo sentido, os Tribunais Superiores já decidiram, que a manutenção de casas de prostituição não aceita o princípio da adequação social, uma vez que o costume não tem força para revogar leis (somente a lei pode revogar tipos penais).

RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 229 DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. INAPLICABILIDADE. TIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA.

1. O princípio da adequação social é um vetor geral de hermenêutica segundo o qual, dada a natureza subsidiária e fragmentária do direito penal, se o tipo é um modelo de conduta proibida, não se pode reputar como criminoso um comportamento socialmente aceito e tolerado pela sociedade, ainda que formalmente subsumido a um tipo incriminador.

2. A aplicação deste princípio no exame da tipicidade deve ser realizada em caráter excepcional, porquanto ao legislador cabe precipuamente eleger aquelas condutas que serão descriminalizadas.

3. A jurisprudência desta Corte Superior orienta-se no sentido de que eventual tolerância de parte da sociedade e de algumas autoridades públicas não implica a atipicidade material da conduta de manter casa de prostituição, delito que, mesmo após as recentes alterações legislativas promovidas pela Lei n. 12.015/2009, continuou a ser tipificada no artigo 229 do Código Penal.

4. De mais a mais, a manutenção de estabelecimento em que ocorra a exploração sexual de outrem vai de encontro ao princípio da dignidade da pessoa humana, sendo incabível a conclusão de que é um comportamento considerado correto por toda a sociedade. 5. Recurso especial provido para restabelecer a sentença condenatória, apenas em relação ao crime previsto no artigo 229 do Código Penal.

STJ. REsp 1435872/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/ Acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/06/2014, DJe 01/07/2014

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. CASA DE PROSTITUIÇÃO. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA FRAGMENTARIEDADE E DA ADEQUAÇÃO SOCIAL: IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA TÍPICA. CONSTRANGIMENTO NÃO CONFIGURADO.

1. No crime de manter casa de prostituição, imputado aos Pacientes, os bens jurídicos protegidos são a moralidade sexual e os bons costumes, valores de elevada importância social a serem resguardados pelo Direito Penal, não havendo que se falar em aplicação do princípio da fragmentariedade.

2. Quanto à aplicação do princípio da adequação social, esse, por si só, não tem o condão de revogar tipos penais. Nos termos do art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (com alteração da Lei n. 12.376/2010), “não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue”.

3. Mesmo que a conduta imputada aos Pacientes fizesse parte dos costumes ou fosse socialmente aceita, isso não seria suficiente para revogar a lei penal em vigor.

4. Habeas corpus denegado.

STF. HC 104467, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 08/02/2011.