Padrão de resposta (fornecido pela Banca):

Espera-se que o candidato, ao responder a questão, aborde o conceito de princípio da subsidiariedade e da Teoria da Reserva do Possível, sob a ótica da existência de garantias constitucionais que determinam o atendimento universal, igualitário e formal dos cidadãos brasileiros em suas demandas de saúde. Na sua dissertação, o candidato deverá avaliar a falta de efetividade da norma constitucional que assegura saúde pública de modo amplo, sem contrapartida do cidadão e considerando os limites orçamentários enfrentados pelo Poder Público.

O acesso à saúde, mediante um modelo de gratuidade ampla, comtemplando inclusive aqueles que possuem recursos suficientes para custeá-la, está em desconformidade com o princípio da subsidiariedade, tendo em vista o preceito de que o ente estatal deve intervir nos assuntos concernentes aos indivíduos de forma secundária, conforme as necessidades fáticas. A aplicação do princípio da subsidiariedade permite a interpretação de que o direito à saúde é um direito de todos e uma responsabilidade solidária dos entes da federação, mas que pode ser modulado de acordo com a capacidade econômica ou financeira de seus destinatários.

Do mesmo modo, o modelo se amolda ao princípio da solidariedade social (não somente ao Estado, mas também ao indivíduo recai a responsabilidade de conferir maior efetividade ao direito à saúde), ao princípio da dignidade humana (o tratamento de saúde digno e efetivo só poderá ser proporcionado pelo Estado ao cidadão se houver a mitigação da gratuidade do direito, restringindo-o àqueles que realmente necessitam), ao princípio da igualdade (garantir o fornecimento de medicamentos e tratamentos somente às pessoas que não possuem condições de arcar com seus custos significa igualar os indivíduos no aspecto material) e à Teoria da Reserva do Possível (todo serviço público gera custos para o Estado, devendo ele avaliar as condições econômicas e financeiras ao conceder tal garantia ao indivíduo).

Segundo Ana Luisa Sevegnani, para se garantir esse objetivo, entende-se que a modulação referida deveria ser feita por meio de legislação ordinária, estabelecendo critérios objetivos para identificação dos indivíduos que realmente necessitam do amparo do Poder Público para seu atendimento à saúde, incluindo a fixação de contrapartida para o acesso aos serviços públicos, de forma progressiva e levando em conta a renda do indivíduo e custo do tratamento.

Admitir-se-á, ainda, o conceito de Princípio da Subsidiariedade de acordo com entendimento STF, relacionado à estrutura descentralizada e hierarquizada do sistema de saúde, onde se verifica uma divisão de atribuições entre Município, Estado e União, os quais possuem responsabilidade solidária para a prestação do serviço. Segundo firmado em tese de repercussão geral (Tema 793): “Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”.

Régua de Correção (elaborada pelo Estratégia)

Sugestão de Resposta

O Princípio da Subsidiariedade está afinado com o modelo federativo e tem a compreensão, trazida por Canotilho, de que as comunidades ou esquemas organizatório-políticos superiores só deverão assumir as funções que as comunidades mais pequenas não podem cumprir da mesma forma ou de forma mais eficiente. Traz, como corolário, os critérios da “realização eficiente” e da “melhor realização”. De acordo com entendimento Supremo Tribunal Federal (STF), tal princípio está relacionado à estrutura descentralizada e hierarquizada do sistema de saúde, onde se verifica uma divisão de atribuições entre Município, Estado e União, os quais possuem responsabilidade solidária para a prestação do serviço. Nesse sentido, segundo firmado em tese de repercussão geral, os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. Em outras palavras, as ações e serviços de saúde devem ser executados pelo ente federativo que possua as melhores condições para satisfação do direito.

Ocorre que a Teoria da Reserva do Possível, de origem germânica, busca limitar a efetivação dos direitos sociais, tal como a saúde, à disponibilidade orçamentária e financeira do ente público responsável, tendo-se em conta a natureza prestacional e de realização progressiva destes direitos e como tal geradora de gastos. No entanto, no Brasil, a jurisprudência é farta ao afastar a aplicação dessa Teoria diante da necessidade de efetivação de direitos que integram o mínimo existencial, salvo absoluta impossibilidade financeira do obrigado.

Por outro lado, há quem interprete o Princípio da Subsidiariedade como preceito de que o ente estatal deve intervir nos assuntos concernentes aos indivíduos de forma secundária, conforme as necessidades fáticas. Nesse sentido, a aplicação do referido princípio permite a interpretação de que o direito à saúde é um direito de todos e uma responsabilidade solidária dos entes da federação, mas que pode ser modulado de acordo com a capacidade econômica ou financeira de seus destinatários. Pode-se afirmar que tal interpretação se amolda ao princípio da solidariedade social (não somente ao Estado, mas também ao indivíduo recai a responsabilidade de conferir maior efetividade ao direito à saúde), ao princípio da dignidade humana (o tratamento de saúde digno e efetivo só poderá ser proporcionado pelo Estado ao cidadão se houver a mitigação da gratuidade do direito, restringindo-o àqueles que realmente necessitam), ao princípio da igualdade (garantir o fornecimento de medicamentos e tratamentos somente às pessoas que não possuem condições de arcar com seus custos significa igualar os indivíduos no aspecto material) e à Teoria da Reserva do Possível (todo serviço público gera custos para o Estado, devendo ele avaliar as condições econômicas e financeiras ao conceder tal garantia ao indivíduo).