ERRADA.

O erro, em direito penal, pode ser de tipo ou de proibição e nenhum deles exclui a culpabilidade, se evitável.

O erro de tipo essencial recai sobre as elementares constitutivas do tipo penal. Assim, sua análise é realizada dentro do fato típico.

Isso porque o agente, ao realizar a conduta, erra (não possui consciência) sobre alguma das elementares do tipo por ele praticado, como no exemplo do estudante que, na saída apressada da faculdade, subtrai um livro alheio acreditando ser seu. Nesse caso, o agente incorre em erro de tipo essencial sobre a elementar “coisa alheia” do crime de furto (subtrair coisa alheia móvel para si ou para outrem).

Não havendo dolo, o fato será atípico. Caso houvesse previsão de modalidade culposa para o furto, e o erro fosse evitável, o agente poderia ser punido na modalidade culposa.

É o que diz o art. 20 do CP:

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Com relação ao erro de proibição, previsto no art. 21 do CP, ele somente exclui a culpabilidade quando inevitável, ou seja, quando ao agente fosse impossível ter ou atingir a consciência de que o fato que ele praticava era criminoso.

Sendo evitável, ou seja, caso o agente, de acordo com suas condições e características pessoais e sociais, e considerando as circunstâncias do caso concreto, tivesse a possibilidade de saber ou considerar que sua conduta era ilícita, não haverá isenção de pena. Nesse caso, a pena será apenas reduzida, de um sexto a um terço, nos termos do art. 21 do CP:

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.