ERRADO.

A questão requer o conhecimento da teoria do domínio do fato, bem como do entendimento do STJ sobre o tema.

Nesse contexto, vale lembrar que o Código Penal prevê que todo aquele que concorre para o crime é considerado autor (art. 29, caput), ainda que a sua participação seja de menor importância (art. 29, § 1º). No entanto, há situações nas quais o intérprete lança mão da teoria do domínio do fato com a finalidade de presumir autoria. E é com Claus Roxin que a teoria do domínio do fato ganhou sua expressão mais acabada. Para ele, essa teoria consistiria em um critério para delimitação do papel do agente na prática delitiva, uma forma de distinguir "autor" de "partícipe". Roxin utilizou a teoria para diferenciar o papel desempenhado por cada agente no delito.

Para ele, a teoria do domínio do fato se manifestava de três maneiras: a) domínio da ação: nas hipóteses em que o agente realiza, por sua própria pessoa, todos os elementos estruturais do crime (autoria imediata); b) domínio da vontade: na qual um terceiro funciona como instrumento do crime (autoria mediata); e c) domínio funcional do fato: que trata da ação coordenada, com divisão de tarefas, por pelo menos mais uma pessoa. Assim, cada pessoa tem uma “função” no plano criminoso.

Observa-se, portanto, que a teoria do domínio do fato funciona como uma ratio, a qual é insuficiente, por si só, para aferir a existência do nexo de causalidade entre o crime e o agente. É equivocado afirmar que um indivíduo é "autor" porque detém o domínio do fato se, na prática, não há nenhuma circunstância que estabeleça o nexo entre sua conduta e o resultado lesivo. É necessária a comprovação da existência de um plano delituoso comum ou de alguma contribuição que essa pessoa tenha dado para a ocorrência do fato criminoso.

A partir disso, o STJ decidiu, em um caso concreto, que o fato de a ré ocupar a posição de administradora da empresa não significa, por si só, que haja concorrido para a prática do delito, pois a teoria do domínio do fato não serve de fundamento para imputar a autoria se não houver, no plano fático-probatório, alguma circunstância que a vincule à prática delitiva. Veja-se:

"RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. RESPONSABILIZAÇÃO PENAL. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. INAPLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE. DOLO. ESSENCIALIDADE. DESCRIÇÃO DE CULPA EM SENTIDO ESTRITO. INCOMPATIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA ABSOLVER A RECORRENTE.

1. A teoria do domínio do fato funciona como uma ratio, a qual é insuficiente, por si mesma para aferir a existência do nexo de causalidade entre o crime e o agente. É equivocado afirmar que um indivíduo é autor porque detém o domínio do fato se, no plano intermediário ligado à realidade, não há nenhuma circunstância que estabeleça o nexo entre sua conduta e o resultado lesivo.

2. Não há, portanto, como considerar, com base na teoria do domínio do fato, que a posição de gestor, diretor ou sócio administrador de uma empresa implica a presunção de que houve a participação no delito, se não houver, no plano fático-probatório, alguma circunstância que o vincule à prática delitiva.

3. Na espécie, a acusada assumiu a propriedade da empresa de composição gráfica personalizada, em virtude do súbito falecimento de seu cônjuge. Movida pela pouca experiência para a condução da empresa, delegou as questões tributárias aos gerentes com conhecimento técnico especializado, bem como a empresas de consultoria. Tal constatação, longe de representar incursão no plano fático, é reconhecida, de modo incontroverso, pelas instâncias ordinárias, que concluíram pela ação equivocada na contratação e na delegação da condução fiscal da empresa.

4. Diante desse quadro, não há como imputar-lhe o delito de sonegação de tributo com base, única e exclusivamente, na teoria do domínio do fato, máxime porque não houve descrição de nenhuma circunstância que indique o nexo de causalidade, o qual não pode ser presumido.

5. O delito de sonegação fiscal, previsto no art. 1º, II, da Lei n.8.137/1990, exige, para sua configuração, que a conduta do agente seja dolosa, consistente na utilização de procedimentos (fraude) que violem de forma direta a lei ou o regulamento fiscal, com objetivo de favorecer a si ou terceiros, por meio da sonegação. Há uma diferença inquestionável entre aquele que não paga tributo por circunstâncias alheias à sua vontade de pagar (dificuldades financeiras, equívocos no preenchimento de guias etc.) e quem, dolosamente, sonega o tributo com a utilização de expedientes espúrios e motivado por interesses pessoais.

6. Na hipótese, o quadro fático descrito na imputação é mais indicativo de conduta negligente ou imprudente. A constatação disso é reforçada pela delegação das operações contábeis sem a necessária fiscalização, situação que não se coaduna com o dolo, mas se aproxima da culpa em sentido estrito, não prevista no tipo penal em questão.

7. Recurso especial provido para absolver a acusada". (REsp 1854893/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

Referência: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A teoria do domínio do fato não permite, isoladamente, que se faça uma acusação pela prática de qualquer crime, eis que a imputação deve ser acompanhada da devida descrição, no plano fático do nexo de causalidade entre a conduta e o resultado delituoso. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/327204b057100a1b7c574c2691c9a378>. Acesso em: 18/07/2021.

Logo, é incorreto afirmar que a teoria do domínio do fato permite, isoladamente, que se faça uma acusação pela prática de crimes complexos, como o de sonegação fiscal, sem a descrição da conduta.